2. 나머지 청구는 이를 기각한다.

청구인의 부동산 거래내용을 보면

① 서울특별시 동대문구 OO동 OOOOO 대지 143㎡를 88.4.29 취득하여 그 지상에 주택건물 192.42㎡를 신축하고, 동 대지 및 건물(이하 “쟁점①부동산”이라 한다)을 청구외 OOO에게 양도하여 89.3.24 소유권이전등기하여 주었고,

② 위와 같은곳 OOOOO 대지 132㎡를 88.4.29 취득하여 그 지상에 주택건물 193.86㎡를 신축하고, 동 대지 및 건물(이하 “쟁점②부동산”이라 한다)을 청구외 OOO에게 양도하여 89.3.24 소유권이전등기하여 주었고,

③ 위와 같은곳 OOOOO 대지 121㎡(이하 “쟁점③부동산”이라 한다)는 청구외 OOO에게 89.2.2 소유권이전등기하여 주었고,

④ 위와 같은곳 OOOOOO 대지 131㎡(이하 “쟁점④부동산”이라 한다)는 청구외 OOO에게 89.4.3 소유권이전등기하여 주었고,

⑤ 위와 같은곳 OOOOOO 대지 131㎡(이하 “쟁점⑤부동산”이라 한다)는 청구외 OOO에게 89.4.3 소유권이전등기하여 주었고,

⑥ 서울특별시 성동구 OO동 OOOOO 대지 303.5㎡ 및 건물 812.79㎡(이하 “쟁점⑥부동산”이라 한다)는 청구외 OOO에게 92.11.27 소유권이전등기하여 주었고,

⑦ 서울특별시 성동구 OO동 OOOOOO 대지 412㎡ 및 건물 1,085㎡(이하 “쟁점⑦부동산”이라 한다)는 청구외 OOO에게 93.6.2 소유권이전등기하여 주었다.

처분청은 94.7.16 청구인에게 쟁점①, ②부동산은 건설업으로 ③④⑤는 부동산매매업을 영위한 것으로 보아 실지거래가액에 표준소득율을 적용하여 89년 귀속 종합소득세 29,003,190원 및 동 방위세 6,271,390원을 결정고지하고, 쟁점⑥⑦부동산은 부동산매매업을 영위한 것으로 하여 실지거래가액에 의한 수입금액을 조사하고 표준소득율에 의하여 소득금액을 추계 결정하여 같은날 92년 귀속 종합소득세 44,858,200원과 93년 귀속 종합소득세 64,975,870원을 결정고지 하였다.

청구인은 이에 불복하여 94.9.10 심사청구를 거쳐 94.12.20 심판청구를 하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

가. 청구주장

(1) 청구인이 부동산매매업을 영위한 것으로 보아 종합소득세를 과세한 처분은 부당하고 양도소득세를 과세하여야 한다.

89년도에 택지 3필지를 분할판매한 것이 아니고 건설업(주택신축판매업)을 하다가 남은 3필지의 재고토지를 처분한 것이고, 92년도 및 93년도에 상가건물 1동씩을 신축하여 양도한 것은 청구인의 업무용 사무실로 2년이상 사용하다가 이를 처분한 것으로 부동산매매업에 해당되지 않는 것인데도 처분청은 부동산매매업으로 보아 과세를 한 것은 부당한 처분이다.

(2) 89년 귀속 종합소득세의 고지처분은 88년 귀속분을 부과한 것으로 부과제척기간이 경과된 처분인 바, 부당한 과세처분이다.

주택 2동의 신축판매에 대한 건설업 부분은 주택을 인도한 때가 88.11월이므로 수익의 인식시기가 88년도이고, 나대지 3필지의 경우도 토지를 사용하게 한 때 또는 계약금 이외의 대금의 일부를 받고 인도할 수 있는 상태에 있는 때가 88년도이므로 수익의 인식시기는 88년도임에도 처분청은 89년 소유권이전일을 수익인식시기로 보아 과세한 것은 부당한 처분이다.

(3) 92년도에 양도한 부동산의 거래가액은 800,000,000원임에도 처분청은 950,000,000원으로 보아 과세한 것으로 부당한 처분이다.

처분청은 금융자료에 의하여 조사하였다고 하면서 근거자료를 제시하지 않고 있고 막연하게 주장한 것으로 근거과세의 원칙에 위반된 처분이다.

(4) 93년 귀속 종합소득세를 추계조사결정에 의하여 과세한 처분은 부당하다.

청구인은 당초 양도차익에 대한 예정신고를 하면서 양도가액과 취득가액 및 필요경비를 입증할 수 있는 서류를 첨부하였으므로 설사 부동산매매업으로 과세한다고 하더라도 그 소득금액은 실지조사결정하여야 함이 타당함에도 처분청이 추계조사결정한 처분은 부당하다.

나. 국세청장 의견

(1) 부동산매매업으로 과세한 처분이 부당하다는 데 대하여

청구인은 88～89년까지 택지 3필지를 분할판매 및 단독주택 2동 다세대 2동, 상가건물 2동을 신축분양한 사실이 처분청 조사서에서 확인되는 바, 청구인이 비록 대외적으로 사업자등록 및 매매업을 표방하지 아니하였다 하더라도 계속적·반복적으로 부동산을 신축·양도하여 처분청이 쟁점부동산에 대하여 부동산매매업으로 과세한 것은 잘못이 없다고 보인다.

(2) 89년 귀속 종합소득세의 부과처분은 쟁점부동산의 양도가 88.12.31 이전에 계약금 이외의 대금을 받고 사실상 사용하였음이 확인되므로 부과의 제척기간이 만료되었다는 데 대하여

쟁점부동산은 89.1.28 준공이 되고, 89.3월 잔금청산 및 소유권이전 등기가 되었으므로, 수익의 인식시점은 89년에 해당되어 국세부과제척기간이 만료되지 않은 것이다.

(3) 92년도에 양도한 부동산의 거래가액은 800,000,000원이라는 데 대하여

처분청 조사서에 의하면 950,000,000원임이 금융자료에 의거 확인되는 바, 동 부동산의 양도가액을 950,000,000원으로 결정함은 잘못이 없다.

(4) 93년도에 양도한 부동산의 종합소득금액을 실지거래가액으로 결정하여야 한다는 데 대하여

처분청 조사서에 의하면 동 건물신축에 대한 공급도급계약서는 도급자인 주식회사 OO건설이 명의대여자로서 91.5.23 건설면허가 취소된 법인으로 청구인의 건물신축에 대한 공사비 등이 불분명하므로 처분청이 소득금액을 추계결정함은 잘못이 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(1) 청구인의 쟁점③～⑦부동산에 대하여 부동산매매업으로 과세한 처분이 타당한지 여부

(2) 쟁점①～⑤부동산의 총수입금액의 귀속시기를 소유권이전등기일로 보아 과세한 처분이 타당한지 여부와 이에 따라 동 소득금액의 과세는 부과제척기간에 해당하는지 여부

(3) 쟁점⑥부동산의 양도한 가액을 950,000,000원으로 보아 과세한 처분이 타당한지 여부

(4) 쟁점⑦부동산의 소득금액 계산에 있어서 추계조사결정한 처분이 부당하다고 할 수 있는지 여부를 가리는 데 있다.

나. 쟁점(1), 부동산매매업으로 과세한 처분에 대하여

(1) 관련법령

부가가치세법 제2조 제1항에서는 “영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자(사업자)는 부가가치세를 납부할 의무가 있다”고 규정하고 있고, 같은법시행규칙 제1조 제1항에서는 “부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다”고 규정하고 있다.

또한, 소득세법 제20조 제1항 제8호 및 같은법시행령 제36조 제3호에서 사업소득에는 부동산매매업을 포함하는 것으로 규정하고 있고, 위 관련법령에 따른 부동산매매업에는 부가가치세법 시행규칙 제1조 제1항에 해당하는 경우 및 자기의 토지위에 상가 등을 신축하여 판매할 목적으로 건축중인 건축법에 의한 건물과 토지를 제3자에게 양도한 경우를 포함하는 것으로 하고 있다(국심 90부2434, 91.2.11 및 대법86누138, 87.4.14외 다수).

(2) 사실관계

청구인이 부동산을 양도한 내용을 보면, 쟁점③～⑤부동산은 88.4.29 취득하여 필지를 분할 조정한 후 88.12월중에 부동산매매계약을 하고 이를 각각 89.2.2, 89.4.3 소유권이전등기를 하여주었고, 쟁점⑥부동산은 89.12.27 청구외 OOO와 공동으로 대지를 취득하여 그 지상에 90.6.27 상가건물을 신축하여 92.11.25 토지와 지상의 상가건물을 청구외 OOO에게 양도하였고, 쟁점⑦부동산은 90.7.12 대지를 취득하여 그 지상에 91.7.25 상가건물을 신축하여 93.6.2 청구외 OOO에게 양도하였음이 토지 및 건물의 등기부등본과 처분청의 조사서에 의하여 확인되고 있다.

부동산매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있고, 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 부동산매매업자로 등록된 여부와 매매의 등기 등은 이를 판단하는 참고자료에 불과할 뿐(OO OOOOOO, OOOOOOO O OO OOOOOOOO, OOOOOOO, OO OOOOOOO, OOOOOOO 같은 뜻)으로 청구인이 쟁점③～⑤부동산을 취득하여 필지를 분할 조정한 후 1년이내에 단기 양도한 사실과 ⑥⑦부동산의 대지를 취득하여 상가건물을 신축한 후 일시적으로 임대하다가 양도한 사실은 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 볼 때 청구인은 부동산매매 또는 그 중개를 계속적 및 반복적으로 영위하고 있다고 인정된다.

따라서 이 건 부동산거래를 부동산매매업으로 과세한 처분은 적법하고 청구주장은 이유없다.

다. 쟁점(2), 89년 귀속 수입금액의 귀속시기에 대하여

(1) 관련법령

소득세법(93.12.31 법률 제4661호로 개정되기 전의 것) 제51조 제2항에서 “거주자가 각 연도에 있어서 상품(부동산매매업의 경우의 부동산을 포함한다)·제품 기타 생산품을 판매함으로 인하여 발생한 판매손익의 귀속연도는 그 상품·제품 기타 생산품은 인도한 날이 속하는 연도로 한다(단서 생략)”, 같은조 제3항에서는 “거주자가 각 년도에 있어서 제2항의 규정에 해당하지 아니하는 자산을 양도함으로써 생긴 총 수입금액과 필요경비의 귀속연도는 그 대금을 청산한 날이 속하는 연도로 한다. 다만, 대금을 청산하기 전에 소유권 등 이전등기(등록을 포함한다)를 하거나 당해 자산을 인도한 경우에는 소유권 등 이전등기일(등록일을 포함한다) 또는 인도일이 속하는 연도로 한다”고 규정하고 있다.

또한, 국세기본법 제26조의 2 제1항 제2호에서 소득세는 이를 부과할 수 있는 날로부터 5년간이 경과한 후에는 부과할 수 없다고 규정하고 있다.

(2) 사실관계

청구인이 쟁점부동산을 인도한 시기를 보면

쟁점①부동산은 매수인인 청구외 OOO과 전세입주자의 입주시기를 서울특별시 중랑구 OO동장이 94.9.2 발행한 주민등록전입 확인서에 의하여 보면 OOO은 88.11.8 동 부동산 주소지로 전입하였고, 전세입주자 OOO은 88.10.9, 동 OOO은 88.11.5 전입하였음이 확인되고 있으므로 동 부동산의 인도시기는 OOO의 주민등록 전입일인 88.11.8 이전으로 보이고,

쟁점②부동산은 매수인인 청구외 OOO의 주민등록등본에 의하여 보면, 동 부동산 주소지로 88.11.7 전입하였으므로 동 부동산의 인도시기는 88.11.7 이전이라고 보인다.

쟁점③부동산은 건축물관리대장에 의하여 보면, 89.1.11 건축허가가 된 점으로 보아 동 부동산 인도일은 89.1.11 이후로 보이고,

쟁점④⑤부동산은 건축허가서에 의하여 보면, 건축허가일이 88.12.7이고 건축물 착공일자를 중랑구청의 공문(건축 58550-694, 95.3.7)에 의하여 보면 착공계 접수일자가 88.12.22임이 확인되고, 건축법 제7조 제1항에 건축공사를 착수한 때는 착수한 날로부터 3일 이내에 착공계를 제출하도록 하고 있는 점으로 볼 때, 동 부동산의 인도시기는 88.12.22 이전으로 보인다.

위의 관련법령에 의하여 보면, 부동산매매업 및 건설업의 총 수입금액의 귀속연도는 잔금청산일, 소유권이전등기일 이전에 입주 또는 사용하는 경우에는 입주일 또는 사용일이 속하는 연도를 총수입금액의 귀속년도로 보는 것(대법원 89누4345, 89.12.12 및 재무부소득 22601-304, 91.3.6 같은 뜻)이고, 청구인의 사실관계를 종합하여 보면, 쟁점①②④⑤부동산의 인도시기는 88.12.31 이전으로 보이고, 쟁점③부동산의 인도시기는 89.1.1 이후로 보이므로 처분청이 소유권이전등기일을 총수입금액의 귀속시기로 보아 과세한 처분은 잘못이고, 소유권이전등기일 이전인 88.12.31 이전에 부동산을 인도한 쟁점①②④⑤에 대한 총수입금액의 귀속시기는 88년도가 되어 이에 따라 과세한 종합소득금액도 88년 귀속이 되므로 88년 귀속소득금액에 대하여 과세할 수 있는 날인 89.6.1부터 5년이 경과한 94.6.1 이후 94.7.16 과세한 이 건 처분은 국세기본법 제26조의 2 규정에 의하여 부과제척기관이 만료되었다 할 것이므로 처분청 처분은 취소되어야 하고, 89년 귀속 소득금액은 쟁점③부동산의 양도에 한한다 할 것 이므로 이 건 처분은 쟁점①②의 건설업에 의한 소득금액 49,231,488원과 쟁점④⑤의 부동산매매차익에 대한 소득금액 15,480,000원 합계 64,711,488원을 차감한 10,072,320원으로 경정하여야 한다.

라. 쟁점(3), 쟁점⑥부동산의 양도가액에 대하여

이 건 사실관계를 보면, 청구인과 청구외 OOO는 쟁점⑥부동산을 청구외 OOO에게 양도한 사실에 대하여 다툼이 없고, 양도가액이 얼마인지에 대하여 다투고 있는 바, 처분청은 매수인 OOO가 지급한 금액에 대하여 금융자료를 조사하여 92.8.26 계약금으로 100,000,000원, 92.9.30 중도금으로 80,000,000원, 92.10.30 중도금으로 167,000,000원, 92.11.25 잔금으로 103,000,000원, 합계 450,000,000원을 지급하고 쟁점부동산에 대한 임대보증금 200,000,000원과 쟁점부동산에 대한 근저당권 설정으로 OO카드주식회사에서 대출한 300,000,000원을 승계하였으므로 총 거래금액은 950,000,000원이라고 하면서 금융조사내역을 제시하고 있고, 청구인은 부동산매매계약서를 제시하면서 총 거래금액은 현금 등 300,000,000원과 OO생명융자금 300,000,000원과 임대보증금 200,000,000원 합계 800,000,000원이라고 하고 있다.

위의 사실관계에 의하여 보면, 처분청은 금융자료 조사에서 수표번호 및 금액, 관련통장번호 등을 확인하고, 배서자를 확인하고 있는 바, 수표이서자는 OO종합건축으로 청구인이 OO종합건축의 대표자로 있는 점을 보면 처분청의 쟁점⑥부동산의 거래금액은 타당하고 청구인이 제시한 계약서의 금액은 사실과 다른 것으로 보인다.

따라서 이 부분에 대한 청구주장은 이유없다.

마. 쟁점4), 쟁점⑦부동산의 양도에 대한 소득금액을 결정한데 대하여

(1) 관련법령

소득세법 제120조 제1항 및 같은법시행령 제169조 제1항 제1호를 보면, 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때는 추계방법에 의하여 조사 결정한다고 규정하고 있다.

(2) 사실관계

청구인은 양도차익예정신고를 하면서 양도가액과 취득가액 및 필요경비를 입증할 수 있는 서류를 처분청에 제출하였으므로, 실지조사결정하여야 한다고 주장하고 있으나 청구인이 제시한 취득증빙을 보면, 취득가액에 대한 공사도급계약서에 건물시공업체로 되어있는 주식회사 OO건설은 시공능력이 없는 명의사업자로서 91.5.11 OO종합건설 주식회사로 상호변경된 후 91.5.23 건설업 면허가 취소되었음에도 쟁점⑦부동산의 건물은 91.7.25 준공되어, 이러한 명의대여자의 도급계약서 및 취득증빙에 의한 취득가액은 사실과 다른 것임이 처분청의 조사서에 의하여 확인되고 있고, 청구인은 이 건 청구시에도 실지시공자에 대한 취득가액의 증빙을 제시한 바가 없고 또한 거래내용에 대한 장부의 비치 및 제시도 없으므로 처분청이 소득금액을 계산함에 있어 중요한 부분이 허위라고 보아 추계조사 결정한 처분은 적법하다고 판단된다.

따라서 이 부분에 대한 청구주장은 이유없다.

바. 이 건 심판청구는 청구주장이 일부 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.