가. OOO이라 한다)는 건설 토목공사업을 주업으로 하여 1997.10.22. 설립된 법인으로, 설립 당시 대표이사 OOO 등 4인을 주주로 하고, 발행주식 OOO으로 증가하였다.

나. OOO지방국세청장(이하 “조사관서”라 한다)은 2011년 2월 OOO에 대한 주식변동조사를 실시한 결과, OOO이 설립된 이후부터 2009.12.31.까지 주식 양수도 및 유상증자를 통하여 주주로 등재된 사실이 있는 청구인 등 17명(이하 “청구인들”이라 한다)이 보유한 주식(누적 주식수 합계OOO 이하 “쟁점주식”이라 한다)의 실제 소유자는OOO이라 한다)의 대표자인 OOO으로 확인하고, OOO이 청구인들(모두 OOO 혹은 OOO의 임원들임)에게 쟁점주식을 명의신탁한 것으로 보아, 각 명의신탁 시점에 「상속세 및 증여세법」상 보충적 평가방법으로 증여가액을 산정한 후 과세자료를 통보하였으며, 이에 따라 처분청은 2011.8.16. 청구인에게 증여세 1998.11.14. 증여분 OOO을 결정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2011.11.1. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 쟁점주식은 OOO의 실질적인 1인 주주인OOO이 청구인들의 명의를 도용하여 명의신탁한 것이므로 증여세 과세대상이 아니다.

(가) OOO은 OOO을 설립하기 전인 1994.10.22. 이미 OOO을 설립(OOO 지분 30%)하여 현재까지 계속하여 대표이사로 재직하고 있는 자로서, 「상법」상의 발기인수(3인 이상)를 맞추고, 관급공사 입찰시 낙찰율을 높이기 위하여 부득이하게 쟁점주식의 명의를 청구인들로 하게 되었다.

(나) OOO은 OOO 설립시 발기인수를 맞추기 위하여 OOO등 4인 명의로 각OOO천만원씩 주금을 납입한 것으로 하였으나, OOO은 사실상 OOO소유의 1인 회사로서 OOO 동 자금을 마련한 것이며, 또한, 설립시부터 현재까지 주주명부를 작성·비치한 사실이 없고 어떠한 형식의 주권을 발행한 사실도 없다. 다만, 임원들(청구인들)이 퇴사할 경우 당사자들에게 알리지 아니한 채 주식을 양도한 것으로 서류를 작성하여 임의로 양도소득세 등을 신고하고 주식변동상황명세서에 그 변동 상황만을 기록하여 법인세 신고를 하였다.

(다) OOO 및 OOO의 영업현황을 보면 관급공사의 의존도가 절대적인 상황(2004～2009사업연도 매출액 중 83.4% 및 98.8% 점유)에서 중소기업청이 2002.11.30.「단체수의계약운용규칙」을 개정하면서 특수관계자를 포함한 1인이 회사의 지분을 50% 이상을 소유하고 있는 경우 동일한 회사로 본다”고 하여 사실상 관계회사를 통한 공사수주를 할 수 없게 되었으며, 이에 따라 OOO은 쟁점주식을 자신의 명의로 개서하지 못하고 해당 주주가 퇴직할 때마다 새로운 임원의 명의로 이전하였다.

(라) OOO은 OOO억원의 자본금으로 설립된 후 「건설산업기본법 시행령」의 건설업등록기준(최소자본금 기준)을 충족하기 위하여 OOO 등 3차에 걸쳐 OOO억원의 유상증자를 실시하여 2009년말에 자본금이OOO억원으로 되었는바, 설립자본금과 유상증자대금은 모두 OOO 및 OOO과 OOO의 자금으로 납입하였음에도 장부상으로는 증자 당시 주주지분비율에 따라 신주를 인수하는 것으로 처리하였다.

(마) OOO의 설립 이후 쟁점주식의 매매거래는 주주로 신고된 임원들이 퇴사함에 따라 새로 입사한 임원들로 명의만을 단순히 변경한 것으로, OOO이 보관중인 막도장을 만드는 기계를 사용하여 양수도 명의자의 도장을 만들어 주식매매계약서에 날인한 후 청구인들에게는 알리지 아니한 채 양도소득세 및 증권거래세를 신고·납부하였다.

(바) 청구인들은 OOO 및OOO에 입사하여 임원(대표이사, 이사, 감사 등)으로 근무하거나 퇴사한 사실은 있으나, 회사 내부의 서류에 결재한 사실이 없고, 모든 의사결정은 OOO이 단독으로 한 것이고, OOO 및 OOO 입사시 임원으로 등기한다는 것으로만 알았지 주주로 등재된 사실에 대하여는 전혀 몰랐으며,OOO이 청구인들의 명의를 도용하여 일방적으로 주식변동상황명세서를 작성하여 신고한 사실을 이번 세무조사로 처음 알게 되었다.

따라서, 청구인들 중 OOO등 5명은 납세고지서, 재산압류 통지서 등으로 받은 심리적 충격과 증여일이 2008년 이후라는 이유로 쟁점주식으로 물납허가를 받지 못함에 따른 재산상의 피해를 보상받기 위하여 2011년 11월 OOO을 사문서위조 및 명의도용죄로 인천광역시 OOO경찰서에 고소하였으며, 위 5명을 제외한 나머지 12명도 심리적 충격 등을 보상받기 위하여 고소하려 하였으나, 쟁점주식으로 물납을 허가 받음에 따라 재산상의 피해가 덜 심각하여 고소하지 아니하였다.

(사) 위와 같이 OOO은 청구인들의 명의를 도용하여 주식매매계약서를 작성하거나 주식변동상황명세서를 작성·제출한 사실이 확인되므로, 이 건 증여세는 취소되어야 한다.

(2) 쟁점주식에 대한 명의 도용 사실을 인정하기 어렵다면, 쟁점주식의 명의신탁은 조세회피 목적이 없는 것이므로 증여세 과세대상이 아니다.

(가) 「상속세 및 증여세법」제45조의2 제1항에 의하면, 명의신탁 재산이라 할지라도 조세회피목적이 없다고 인정되면 증여의제 과세대상에서 제외하도록 규정하고 있고, 조세회피목적 여부는 명의신탁하게 된 경위와 불가피성 유무, 종합소득세·상속세·증여세·지방세 회피 유무 등 구체적인 사실관계를 확인하여 판단한다.

(나) 쟁점①에서 설명한 바와 같이, OOO은 「상법」상의 발기인수, 중소기업청의「단체수의계약운용규칙」과 「건설산업기본법 시행령」의 건설업등록기준을 충족하기 위하여 부득이 청구인들에게 쟁점주식을 명의신탁하게 된 것이며, 이로 인하여 어떠한 세금도 회피하거나 회피할 의도가 전혀 없었다.

(다) 간주 취득세 회피 여부

「지방세법」제105조 제6항은 법인의 주식을 취득함으로써 과점주주가 된 때에는 해당 과점주주가 법인이 소유하는 취득세 과세대상 자산을 취득한 것으로 보아 취득시점에 취득세를 부과하는 것이나, 법인 설립시에 주식을 취득함으로써 과점주주가 된 경우에는 간주 취득세를 부과하지 않는 것으로 규정되어 있는바,OOO은 OOO 설립시부터 실질적인 1인 주주였으므로 간주취득세 부과대상이 아니어서 명의신탁을 통하여 지방세를 회피한 사실이 없다.

(라) 배당소득 종합과세 회피 여부

OOO은 1997년 설립 이후 13년간 한 번도 배당을 실시하지 않았고 차후에도 배당을 하지 않을 것인바, 이는 배당을 하지 아니하는 관행이 생겼다 할 것이고, 법인세 신고서상 이익이 발생하였더라도 실질적으로 배당할 여력이 없다는 의미이며, 사정이 이러하다면 굳이종합소득세를 회피할 목적으로 명의신탁하였다고 보기 어려운 것이다.

(마) 과점주주의 제2차 납세의무 회피 여부

처분청에서는 쟁점주식의 명의신탁에 OOO이 지분율을 51% 이하로 낮추어 과점주주의 제2차 납세의무를 면하기 위한 목적이 있었다고 판단하였으나, OOO은 설립 이후 한 번도 국세나 지방세를 체납한 사실이 없었음에도 OOO의 최초 설립시부터 제2차 납세의무를 회피할 목적으로 명의신탁한 것으로 보는 것은 부당하며, 조사과정에서 OOO이 과점주주로 밝혀진 이상 차후에도 제2차 납세의무를 회피할 가능성 또한 없어진 상태이므로 이 건 명의신탁은 조세회피목적이 있었다고 볼 아무런 근거가 없다.

(3) 쟁점주식 중 2003.12.31. 이전에 명의신탁된 경우, OOO이 주주명부를 작성하고 주권을 발행한 사실이 없으므로, 주식변동상황명세서에 기재된 주식변동내역을 명의개서된 것으로 보아 증여세를 과세한 처분은 부당하다.

주식의 명의개서 여부를 주주등의 명세 및 주식변동상황명세서에 의하여 판정하도록 규정한 「상속세 및 증여세법」제45조의2 제3항 규정은 2003.12.30. 신설되어 2004.1.1. 이후 해당 서류를 제출하는 분부터 적용하는 것인바, OOO은 주권을 발행하거나 주주명부를 작성·비치한 사실이 없으며, 심판결정례(국심 2006서1639, 2006.12.27.)에서도 “법인세 신고시 작성 제출하는 주식변동상황명세서에 주주로 기재된 사실만으로 증여세를 과세한 처분은 부당하다”고 한 사실로 보아 본 건 처분 중 2003.12.31. 이전 명의신탁분에 대한 증여세는 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인들은 모두 OOO 및 OOO의 임원들이므로 명의를 도용당한 것으로 인정할 수 없다.

청구인들은 OOO 및OOO의 임원들로서 명의신탁사실을 충분히 알 수 있었던 것으로 보이고, 설령 적극적인 의사표시는 없었다고 할지라도 암묵적인 합의 내지 의사소통이 없었다고는 볼 수는 없다.

(2) 쟁점주식에 대한 명의신탁은 조세회피 목적이 없었다고 인정할 수 없다.

청구인들은 OOO이 관급공사 수주를 함에 있어 관련법규상의 제약으로 부득이하게 쟁점주식을 명의신탁하였다고 주장하고 있으나, OOO이 매출액 중 상당부분을 관급공사에 의존하고 있지만, 중소기업청의「단체수의계약운용규칙」은 2002년 11월 고시된 규정으로 그 이전에는 동 규정이 적용되지 아니하는 것이고, 건설회사의 일반적인 매출에 모두 적용되는 것은 아니므로 필연적으로 법규상 제약이 있었다고 볼 수 없으며, 조세회피목적여부는 거래당사자의 주관에 속하는 문제로서 과점주주 및 제2차 납세의무 성립, 배당소득의 종합과세, 「지방세법」상 과세 여부 등을 포함하고, 현재까지 발생한 사실 뿐만 아니라 앞으로 발생할 개연성까지 포괄하는 개념이므로 청구주장은 이유없다.

(3) 쟁점주식 중 2003.12.31. 이전에 이루어진 명의신탁과 관련하여 주주명부가 작성·비치되지 아니한 상황에서 주식변동상황명세서에 기재된 주주의 명의는 신뢰할 수 있고, 청구인들 역시 쟁점주식이 명의신탁되었음을 인정하고 있으므로 이에 대하여 증여세를 과세한 것은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① OOO의 실제 소유주인 OOO이 청구인들의 명의를 도용하여 쟁점주식을 명의신탁하였다는 주장의 당부

② 쟁점주식의 명의신탁은 관련법령상 부득이한 것으로 조세회피 목적이 없었다는 주장의 당부

③ 쟁점주식 중 2003.12.31. 이전에 명의신탁된 경우, OOO이 주주명부를 작성하지 아니하였음에도 주식변동상황명세서에 의하여 명의개서 여부를 판정하여 증여세를 과세한 것은 부당하다는 주장의 당부

나. 관련 법률

(1) 상속세 및 증여세법 제2조【증여세 과세대상】① 타인의 증여(증여자의 사망으로 효력이 발생하는 사인증여는 제외한다)로 인하여 증여일 현재 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 증여재산에 대하여 증여세를 과세한다.

1.재산을 증여받은 자(이하 “수증자”라 한다)가 거주자(괄호 생략)인 경우에는 거주자가 증여받은 모든 재산

제45조의2【명의신탁재산의 증여의제】①권리의 이전이나 그 행사에 등기 등이 필요한 재산(토지와 건물은제외한다. 이하 이 조에서 같다)의 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 「국세기본법」 제14조에도 불구하고 그 명의자로 등기등을 한 날(그재산이 명의개서를 하여야 하는 재산인 경우에는 소유권취득일이 속하는해의 다음 해 말일의 다음 날을 말한다)에 그 재산의 가액을 명의자가실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. (2003.12.30. 신설)

1.조세 회피의 목적 없이 타인의 명의로 재산의 등기 등을 하거나 소유권을취득한 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우

2.주식 또는 출자지분(이하 이 조에서 "주식 등"이라 한다) 중 1997년1월 1일 전에 신탁이나 약정에 의하여 타인 명의로 주주명부 또는 사원명부에 기록되어 있거나 명의개서되어 있는 주식 등에 대하여 1998년12월 31일까지의 기간(이하 이 조에서 "유예기간"이라 한다)에 실제소유자 명의로 전환한 경우. 다만, 그 주식 등을 발행한 법인의 주주 또는출자자(이하 이 조에서 "주주 등"이라 한다)와 특수관계에 있는 자 및1997년 1월 1일 현재 미성년자인 사람의 명의로 전환한 경우에는 그러하지 아니하다.

②타인의 명의로 재산의 등기 등을 한 경우, 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우 및 유예기간에 주식 등의 명의를 실제소유자명의로 전환하지 아니하는 경우에는 조세 회피 목적이 있는 것으로 추정한다. 다만, 양도자가 「소득세법」 제105조 및 제110조에 따른 양도소득과세표준신고 또는 「증권거래세법」 제10조에 따른 신고와 함께 소유권변경 내용을 신고하는 경우에는 그러하지 아니하다. (2003.12.30. 신설)

③ 제1항을 적용할 때 주주명부 또는 사원명부가 작성되지 아니한 경우에는 「법인세법」제109조 제1항 및 제119조에 따라 납세지 관할세무서장에게 제출한 주주 등에 관한 서류 및 주식등변동상황명세서에 의하여명의개서 여부를 판정한다. (2003.12.30. 신설)

※ 부칙 제10조(2003.12.30. 법률 제7010호로 개정된 것)【명의신탁재산의 증여의제에 관한 적용례】제45조의2 제3항의 개정규정은 이 법 시행 후 「법인세법」제109조 제1항 및 제119조의 규정에 의하여 주주 등에 관한 서류 및 주식등변동상황명세서를 제출하는 분부터 적용한다.

(2) 상법 제288조(1995.12.29. 법률 제5053호로 개정된 것)【발기인】주식회사의 설립에는 3인 이상의 발기인이 있어야 한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 심리자료에 의하면, 청구인은 2001.12.1.부터 현재까지 OOO의 감사로 재직하고 있고, 청구인들도 모두 OOO 및OOO의 임원들인바, 청구인들이 보유한 쟁점주식은 <표1>과 같으며, OOO이 쟁점주식과 관련하여 주주명부를 작성하거나 주권을 발행한 사실이 없고, 청구인들의 주식변동내역은 주식변동상황명세서에만 기재된 사실에는 청구인들과 처분청 간에 다툼이 없다.

OOOOOOOOOO OOOOO OOOO OO OO (OO : OO)

(3) 중소기업청이 2002.11.30. 고시한 「단체수의계약운용규칙(2002-20호)」에 의하면, 동일업체의 관급공사 배정비율을 제한하고 있으며, ‘동일업체’에 대하여 정의한 내용은 다음과 같다.

(4) 심리자료에 의하면, OOO은 설립이후 현재까지 배당을 실시한 적은 없으며, 2009사업연도말 현재 미처분이익잉여금 OOO 사내유보되어 있음이 나타난다.

(5) 청구인들 중 OOO등 5인이 OOO을 고소한 것에 대하여 인천지방검찰청 검사장은 2011.12.5. 불기소처분을 하였는바, 그 이유를 보면 “고소인들이 고소장에 기재한 OOO을 조사하는 과정에서 주식매매계약서를 작성하고 행사한 사람은 자신의 회사에서 일하는 ‘OOO’이라고 주장하면서 자신을 현장관리를 하는 사장으로서 자금부분은 단순한 보고를 받을 뿐 내용을 잘 알지 못한다고 주장하기에 OOO과 함께 경찰서를 방문한OOO으로부터 사문서 위조사실을 모두 시인하는 진술을 청취 후 그를 피의자로 새로이 특정하였으며, OOO은 그의 주장과OOO의 주장내용으로 볼 때, 위조 행위에 관여된 부분이 없어 불기소(혐의없음)의견이고, 피의자 OOO은 혐의사실을 모두 시인하고 기타 증거들로 보아 혐의인정되어 기소하였다”고 나타나고, 이후 OOO지방법원의 약식명령(OOO에 의하여 벌금 500만원에 처해진 사실이 확인된다.

(6) 재정경제부에서 발간한 『2004년 개정세법해설』에 의하면, 2003.12.30. 개정된 「상속세 및 증여세법」제45조의2【명의신탁재산의 증여의제】제3항에 대한 개정내용은 다음과 같이 나타난다.

(가) 개정취지

중소법인의 경우 주주명부 또는 사원명부 자체가 없는 경우가 있어 주식변동상황명세서에 의하여 타인명의로 등재된 사실이 확인됨에도 주주명부 또는 사원명부상 명의개서가 아니어서 명의신탁에 따른 증여세를 과세할 수 없다는 논란이 있어 법인설립시 제출하는 주주 등의 명세 또는 법인세 과세표준 신고시 제출하는 주식변동상황명세서에 의해서도 명의신탁주식여부를 판정하는 것임을 명확히 규정함

(나) 개정내용

(다) 적용시기 및 적용례

2004.1.1. 이후 주주 등의 명세, 주식등변동상황명세서를 제출하는 분부터 적용

(7) 쟁점①에 대하여 본다.

청구인은 OOO의 실제 소유주인 OOO이 청구인들의 명의를 도용하여 쟁점주식을 명의신탁하였다고 주장하고 있으나,

청구인은 2001.12.1.부터 현재까지 OOO의 감사로 재직하고 있고, 청구인들도 모두 OOO 및 OOO의 임원들이므로 쟁점주식의 명의신탁 사실을 충분히 알 수 있었던 것으로 보이고, 설령 적극적인 의사표시는 없었다 할지라도 암묵적인 합의 내지 의사소통이 없었다고 할 수는 없으며, 청구인들 중 5인이 2011년 11월 OOO을 사문서위조 및 명의도용죄로 OOO경찰서장에게 고소장을 제출하였으나, 이는 본 건 증여세가 문제되자 제기한 것으로 객관적인 증빙으로 보기 어려운 점 등을 감안할 때 청구주장을 인정하기는 어렵다고 판단된다.

(9) 쟁점②에 대하여 본다.

청구인은 OOO이 관련법규상의 제약으로 부득이하게 청구인들에게 쟁점주식을 명의신탁한 것으로 조세회피 목적이 없었다고 주장하고 있으나,

명의신탁재산에 대한 증여의제는 다른 목적과 아울러 조세회피 의도가 부수적으로라도 있었다고 인정되면 그 개연성만으로도 성립하는 것인바, OOO은 2009사업연도말 현재 미처분이익잉여금으로 OOO만원이 사내유보되어 있으므로 향후 배당을 할 경우 종합소득세 누진과세를 회피할 수 있는 점, 쟁점주식의 명의신탁으로 인하여 OOO은 OOO에 대한 제2차 납세의무를 회피할 수 있는 점 등을 감안할 때 조세회피 목적이 없었다고 볼 수는 없다고 판단된다.

(10) 쟁점③에 대하여 본다.

청구인은 쟁점주식 중 2003.12.31. 이전에 명의신탁된 경우, OOO이 주주명부를 작성하지 아니하였음에도 주식변동상황명세서에 의하여 명의개서 여부를 판정하여 증여세를 과세한 것은 부당하다고 주장하고 있으나,

OOO이 「상법」상의 주주명부를 작성·비치하지 아니하였다고 하더라도 청구인들 명의로 신주가액 및 증자대금을 납입하거나 매매를 원인으로 주식을 취득한 이상 청구인들이 주주로서의 권리를 행사하는데는 아무런 지장이 없고, 이는 명의신탁재산의 증여의제 규정에서 정하는 권리의 이전 등에 명의개서 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에 해당한다 할 것(조심 2010서313, 2010.6.30. 합동회의, 같은 뜻임)이므로 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.