가. 사실오인 등 피고인은 피해자와 주식회사 K(이하 ‘K’라고 한다)를 함께 운영하기로 하고, 최초 2억 원은 그 사업자금 및 피해자의 K 지분 취득 용도로, 그 다음 11억 5,000만 원은 K 사업자금과 E 주식 매수대금이 혼재된 용도로 피해자로부터 받았다.

피고인이 위 금원 중 5억 7,600만 원을 그 용도에 맞게 E 주식을 매입하는 데 사용하고, 나머지는 K 사업자금 등으로 사용하였으므로 피해자로부터 받은 금원을 횡령한 사실이 없음과 아울러 피고인에게는 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 없었다.

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 등 주장에 대하여 1) 관련 법리 가) 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다

할 것인데, 증인의 진술이 그 주요

부분에 있어서 일관성이 있는 경우에는 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다

(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결 등 참조). 나 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하고, 보관자가...

참조판례