2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 이를 10분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 보조참가로 인한 부분은 이를 10분하여 그 1은 원고

가, 나머지는 피고 보조참가인이 각 부담한다.

피고는 원고에게 888,694,002원 및 이에 대하어 2012. 2. 11.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기 각한다.

가. 원고는 부동산의 분양대행업과 광고대행업 등을 하는 법인이고, 피고는 전주시 완산구 B 외 2필지에 아파트를 신축하여 분양하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 하기 위하여 주택법상 설립된 지역주택조합이며, 주식회사 C(이하 'C'라 한다)는 피고로부터 위임을 받아 이 사건 사업의 업무를 대행하는 법인이다.

나. 피고와 C는 2011. 3. 24. 원고와 사이에 이 사건 사업에 관한 분양대행계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

다. 한편 피고 보조참가인(이하 '보조참가인'이라고만 한다)은 2011. 4. 28. C의 대표 D의 처인 E(개명 전 성명: F)을 그 대표자로 하여 설립되었고, 그 다음날인 2011. 4.29. 피고 및 C와 사이에 이 사건 계약과 동일한 내용으로 이 사건 사업에 관한 분양대행계약을 체결하였으며, 피고는 2011. 5. 11.경부터 같은 해 10. 11.경까지 총 8회에 걸쳐 보조참가인에게 이 사건 사업의 분양대행 수수료 명목으로 17억 7,980만 원을 지급하였다.

라. 피고는 이 사건 사업에 관하여 2011. 4. 28.까지는 341세대, 그 다음날부터 같은 해 10. 11.까지는 70세대를 각 분양하여 같은 해 3. 24.부터 같은 해 10. 11.까지 총411세대를 분양하였으며, 그 1, 2차 계약금은 모두 피고 또는 C의 통장에 입금되어 확약서가 발급되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 6, 15호증, 을 제3호증(각 가지번호 포함, 이 하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장 및 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고의 주장

원고는 이 사건 계약에 따라 이 사건 사업의 분양대행업무를 수행하여 2011. 3. 24.부터 2011. 4. 28.까지 총 341세대의 분양계약을 체결하였음에도 분양대행 수수료를전혀 지급받지 못하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 계약서 제7조 및 제15조에 따

라 위 341세대에 관한 미지급 분양대행 수수료 15억 40만 원[= 341세대 x 1세대당 분 양대행 수수료 440만 원(부가가치세 포함)]에서, 피고가 보조참가인을 통하여 원고 대신 원고의 직원들에게 급여로 지급한 611,705,998원을 제외한 888,694,002원(= 15억40만 원 - 611,705,998원) 및 이에 대하여 원고의 피고에 대한 위 수수료 청구일인2012. 2. 3.부터 7일이 경과한 2012. 2. 11.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 피고의 주장

원고 또는 원고의 직원들이 이 사건 사업의 분양대행업무를 수행한 사실이 없 고, 원고의 직원들은 모두 C 또는 피고보조참가인의 직원으로서 이 사건 사업의 분양대행업무를 수행한 것이므로, 피고는 원고에게 이 사건 계약에 따른 분양대행 수수료를 지급할 의무가 없다.

나. 판단

원고가 2011. 3. 24.부터 2011, 4. 28.까지 원고의 직원들을 통하여 이 사건 사업 의 분양대행업무를 수행하여 분양계약을 체결한 것인지에 관하여 본다.

살피건대, 을 제1, 3, 4호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 2011. 3. 24.부터 2011. 4. 28.까지 위 분양대행업무를 수행한 직원들에게 C 또는 보조참가인 명의로 급여 명목의 금원이 지급되었고, 위 분양대행업무와 관련하여 원고의 명의나 계 산으로 지출된 비용은 없는 것으로 보이는 점, 위 직원 중 G과 H는 보조참가인의 직원으로서 이 사건 사업에 관한 분양대행업무를 수행하였다는 내용의 확인서를 작성하였고, 원고의 감사인 I을 포함하여 분양대행업무를 수행한 직원들 중 일부가 보조참가인으로부터 퇴직증명서 등을 발급받기도 하였던 점 등의 사정이 인정되기는 한다.

그러나 한편 앞서 인용한 증거에 갑 제5, 13, 14, 22, 24, 25, 30호증의 각 기재,

제1심 증인 J, 당심 증인 I의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사 정이 인정된다.

① 원고의 감사인 I은 2011. 3. 초순경 이 사건 사업의 분양대행업무를 수행할직원을 모집하였고, I과 그 직원들이 보조참가인이 설립되기 전인 2011. 3. 하순경부터분양대행업무를 수행하였으며, 2011. 3. 31.경부터 분양계약자들의 계약금이 피고의 신탁회사 계좌로 입금되었다.

② I과 위 직원들의 분양대행업무에 관한 업무보고서가 2011. 3. 27.부터 작성되었고, K은 2011. 3. 30.경부터 이 사건 사업의 시행대행사인 C 직원에게 이 사건 사업의 분양대행업무에 관한 보고를 하였는데, 위 K은 원고가 피고 조합장인 L, C 대표인D 등을 사기 등으로 고소한 사건에서 수사기관에 참고인으로 출석하여 원고의 직원으로서 업무를 수행하였다고 진술하였다.

③ I이 모집한 위 직원들의 대부분은 자신들이 원고에게 소속되어 있는 것으로알고 있었고, 급여 역시 원고로부터 받을 것이라고 알고 있었으며, 자신들이 소속된 회사가 원고에서 보조참가인으로 변경된 사실을 알지 못하였다.

④ C의 대표이자 보조참가인의 실질적인 운영자인 D는 원고로부터 사기 등으로고소를 당한 사건에서 수사기관의 조사 당시 '이 사건 계약서를 2011. 3. 24.경 최초로작성하였고, 원고가 I을 통하여 직원을 모집하여 2011. 3. 25.경부터 분양업무를 수행하였으며, 2011. 4. 10.경 위 계약서를 최종적으로 완성하여 당사자들이 모두 날인을 완료하였다'고 진술하였다.

⑤ 이 사건 계약서는 2011. 4. 초순경 작성되었지만 그 작성일자는 2011. 3. 24.로 소급 기재하였는바, 이는 피고의 설립절차 등으로 인하여 2011. 4. 초순경 이 사건

계약서의 작성을 완료하였으나 실제로는 원고가 이 사건 계약서 작성완료일 이전부터 이 사건 계약에 따른 분양대행업무를 수행하여 그 부분에 대한 계약상 효과를 인정하기 위한 것으로 보인다.

⑥ M의 대표이사 J은 이 사건 사업부지에서 건물신축사업을 시행하다가 자금을마련하지 못하여 피고에게 이 사건 사업부지에 대한 사업권을 양도하였는데, 그 후 D가 J을 직접 찾아와 J에게, 원고에게 지급할 분양대행수수료 400만 원이 적정한지 물어본 사실이 있다.

⑦ 피고는 2013. 1. 2.자 준비서면 및 1차 변론기일에서 원고와 피고, C 사이에이 사건 계약을 체결한 후 보조참가인이 설립되기 전까지 원고의 직원 또는 분양팀들이 I, K 등을 주축으로 이 사건 사업에 관한 분양대행업무를 수행하였음을 인정하였다.

위와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 계약이 체결된 2011. 3. 24.부터 이 사건 사업에 관하여 보조참가인을 당사자로 하는 분양대행계약의 체결일 전인2011. 4. 28.까지 원고의 직원들을 통하여 이 사건 사업의 분양대행업무를 수행하여 분양계약을 체결한 것이라고 봄이 상당하다.

한편 원고와 피고, C는 이 사건 계약 당시 피고와 C가 원고의 분양대행 수수료 청 구내역을 확인 후 청구일로부터 7일 이내에 현금으로 이를 지급하고(제7조), 계약금이피고(국제신탁)와 C의 통장에 입금되어 확약서가 발급된 경우에는 이를 계약으로 인정하여 피고가 원고에게 세대당 400만 원(부가세 별도)의 수수료를 지급하기로(제15조)약정한 사실, 피고는 이 사건 사업에 관하여 2011. 4. 28.까지는 341세대를 분양하였고, 그 1, 2차 계약금은 모두 피고 또는 C의 통장에 입금되어 확약서가 발급된 사실은앞서 본 바와 같고, 갑 제4호증의 1의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가

2012. 2. 3. 피고에게 이 사건 계약에 따른 분양대행 수수료의 지급을 촉구하는 내용의 내용증명 우편물을 발송하여 2012. 2. 6. 위 우편물이 피고에게 도달한 사실을 인정할수 있으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게, 원고가 2011. 3. 24.부터 2011.4. 28.까지 이 사건 사업의 분양대행업무를 수행하여 분양한 341세대에 관한 이 사건계약상의 분양대행 수수료 15억 40만 원[= 341세대 x 1세대당 분양대행수수료 440만원(부가가치세 포함)]에서, 보조참가인이 원고 대신 원고의 직원들에게 급여로 지급하였음을 원고가 자인하는 618,705,998원(원고는 제1심에서 자인한 611,705,998원 외에당심에서 추가로 원고의 직원인 N에 대한 2011. 8. 31.자 700만 원 급여지급 부분을자인하였다)을 제외한 881,694,002원(= 15억 40만 원 - 618,705,998원) 및 이에 대한원고의 청구일인 2012. 2. 6.부터 7일이 경과한 2012. 2. 14.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 피고 및 보조참가인의 항변 등에 관한 판단

가. 피고의 해지 주장 및 그에 관한 판단

피고는, 이 사건 계약이 2011. 4. 13. 합의해지되었으므로, 원고가 341세대 전부의 분양대행 수수료를 청구하는 것은 부당하다는 취지로 주장한다.

그러나, 이 사건 계약이 2011. 4. 13. 합의해지되었는지에 관하여 갑 제6호증, 을 제4호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나. 피고의 비용 공제 주장 및 그에 관한 판단

피고는, 원고가 자인하는 부분 외에도 이 사건 사업의 분양업무에 따른 비용 중

직원급여 536,916,535원, 사무기기 임대료 7,206,000원, 세금 153,495,210원, 소모품 및 잡비 3,294,470원, 기타 운영비 3,364,660원, 숙소비용 및 공과금 11,375,940원, 기타공과금 1,056,000원, 식대(복리후생비) 17,511,000원, 현장운영비 20,050,000원, 홍보관운영비 534,100원 등 합계 754,803,915원 역시 원고가 부담해야 할 비용이므로 위 분양대행 수수료에서 공제되어야 한다는 취지로 주장하나, 위 각 비용은 다음에서 보는바와 같이 보조참가인이 지급한 것으로 보일 뿐 피고가 보조참가인과 별도로 이를 지급하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 나아가 살필 필요없이 이유 없다.

다. 보조참가인의 상계 주장

1) 보조참가인의 주장

보조참가인은 이 사건 사업에 따른 분양대행업무에 관하여 인건비 618,705,998 원(= 원고가 제1심 당시 보조참가인으로부터 지급받았음을 자인한 인건비 611,705,998원 + 원고의 직원인 N에 대한 2011. 8. 31.자 급여 700만 원), 분양대행사가 공인중개사 또는 일반 개인으로부터 조합원 또는 분양계약자를 소개받고 그 대가로 지급하는수수료인 MGM 수수료 139,828,200원, 각종 세금 및 공과금 153,495,210원, 사무기기임대료 7,206,000원, 소모품 등 구입비 3,294,470원, 기타 운영비 3,364,660원, 숙소비용 및 숙소 공과금 11,375,940원, 기타 공과금 1,056,000원, 식대(복리후생비)17,511,000원, 현장운영비 20,050,000원, 홍보관운영비 534,100원 등 합계 976,421,578원을 지급하였는데, 이는 원고가 분양대행업무를 수행하면서 지출하였어야 할 비용을보조참가인이 대신 지출한 것이므로, 원고는 보조참가인에게 위 976,421,578원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

한편 이 사건 계약서 제7조에 의하면 피고와 C는 원고에게 분양대행 수수료를 지급할 의무가 있는바, 피고와 C의 원고에 대한 위 분양대행 수수료 지급채무는 연대채무 내지 불가분채무이다. 그런데 C는 2014. 8. 27.경 보조참가인으로부터 위 부당이득금 반환채권 등 일체의 채권을 양수받아 그 무렵 위 채권으로 원고의 분양대행 수수료 채권을 대등액에서 상계하였는바, 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 연대채무자또는 불가분채무자인 피고에 대하여도 미치므로, 상계로 소멸하는 부분에 대한 원고의주장은 이유 없다.

2) 판단

가) 인건비 부분

보조참가인은 원고에 대하여 인건비 618,705,998원(= 원고가 제1심 당시 보조 참가인으로부터 지급받았음을 자인한 인건비 611,705,998원 + 원고의 직원인 N에 대한 2011. 8. 31.자 급여 700만 원)에 관한 부당이득반환채권이 있다고 주장하나, 위 인건비 618,705,998원은 앞서 본 바와 같이 원고의 자인에 따라 피고로부터 지급받을 분양대행 수수료에서 공제되었으므로, 보조참가인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) MGM 수수료 부분

보조참가인은 원고에 대하여, 위 인건비와 별도로 지급한 MGM 수수료 합계 139,828,200원의 부당이득반환채권이 있다고 주장하므로 살피건대, MGM('MembersGet Members'의 약자) 수수료는 공인중개사 또는 개인으로부터 조합원 또는 분양계약자를 소개받아 계약이 체결된 경우 그 소개의 대가로 공인중개사 또는 개인에게 지급되는 수수료를 의미하는 것으로 보이는바, 원고가 위 MGM 수수료를 지급하기로 약정하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 보조참가인의 이

부분 주장도 이유 없다.

다) 각종 세금 및 공과금, 사무기기 임대료, 소모품 등 구입비, 기타 운영비, 기 타 공과금, 현장운영비 부분

을 제3, 5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 보조참가인은 이 사건 사업의 분양대행업무와 관련하여 각종 세금 및 공과금 153,495,210원, 사무기기 임대료 7,206,000원, 소모품 등 구입비 3,294,470원, 기타 운영비 3,364,660원, 기타공과금 1,056,000원, 현장운영비 20,050,000원의 비용을 지출한 사실은 인정되나, 위각 비용이 보조참가인 자신의 분양대행업무가 아니라 원고의 분양대행업무를 위하여지출된 것이라는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 위 증거들에 의하면,위 각 비용의 지출시기는 원고의 분양대행업무가 이미 종료한 2011. 5.경 이후인 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로(더욱이 보조참가인이 원고의 분양대행업무와 관련된 세금을 납부하였다고 하더라도, 그로 인하여 원고의 세금납부의무가 소멸되는 것은 아니어서 원고가 이를 부당이득하였다고 볼 수도 없다), 보조참가인의 이 부분 주장도 나머지점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

라) 홍보관 운영비 부분

모델하우스 운영비는 피고가 부담하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 여기에 보조참가인이 홍보관 운영비는 모델하우스 또는 홍보관 운영 시 사용되는 비용이라고 밝히는 사정을 더하여 보면, 보조참가인 주장의 홍보관 운영비는 원고가 부담할 비용이라고 할 수 없고, 설령 원고가 부담할 비용이라고 하더라도 위 비용이 보조참가인 자신의 분양대행업무가 아니라 원고의 분양대행업무를 위하여 지출된 것이라는점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 보조참가인의 이 부분 주장도 어느 모로

보나 이유 없다.

마) 숙소비용 및 숙소 공과금, 식대(복리후생비) 부분

이 사건 계약 당시 원고가 분양 전담팀 및 임시 판촉요원의 인건비(급료 및 식대 등 제반 운영비) 일체를 부담하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고는2011. 4. 28.까지 사용한 숙소비용 및 숙소 공과금 500,000원, 식대(복리후생비)1,595,500원의 공제를 자인하고 있으므로, 위 분양대행 수수료에서 그 합계액인2,095,500원이 공제되어야 한다.

보조참가인은 위 금원 외에도 숙소비용 및 숙소 공과금으로 10,875,940원, 식 대(복리후생비)로 15,915,500원을 추가로 지출하였다고 주장하나, 위 비용들이 원고의분양대행업무를 위하여 지출된 것이라는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로,보조참가인의 위 주장은 이유 없다.

라. 소결

따라서 피고는 원고에게, 879,598,502원(= 881,694,002원 - 500,000원 - 1,595,500 원) 및 이에 대하여 2012. 2. 14.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2014. 10. 2.까지는 민법이 정한 연 5%,그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로 피고의항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소

부분을 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항 소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이영호

판사 고권홍