가.청구법인은 1983.1.18. 개업하여 소프트웨어 개발공급업을 영위하는 코스닥상장기업으로, 학교법인 설립을 추진하면서 경기도 화성시 소재OOO를 운영하고 있는 학교법인 OOO(이사장 전OOO, 2010.12.24 설립, 2012.4.25. 폐업, 이하 OOO”이라 한다)의 실질경영자인 차OOO(OOO 차OOO 아들)과의 협의를 통하여 학교법인OOO(이사장 허OOO, 2012.12.26. 설립, 2013.12.16. 폐업, 이하 OOO”이라 한다)에OOO 교육용 재산을 무상증여하겠다는 의사를 전달받고,학교법인 인수와 관련하여 차OOO과 기부할 기부금단체를 협의하면서 차OOO이/ 지정한 재단법인OOO(대표 고OOO, 이하 OOO”이라 한다)이 지정기부금단체로 등록된 사실을 확인하고, 2012.12.27. 이사회 회의를 통하여 기부하기로 결정하고, 차OOO으로부터 받은 OOO의 금융계좌(OOO 351054232****)에 2012.12.28. OOO원(이하 “쟁점금액”이라 한다), 2013.1.10. OOO원 합계OOO원을 입금처리 한 후 지정기부금으로 장부에 계상하였다.

나.처분청은 청구법인에 대한 법인세 조사를 실시하고 청구법인이 2012사업연도 중 지정기부금으로 신고한 쟁점금액을 차OOO에 대한 사례금으로서 업무무관경비에 해당하는 것으로 보아 이를 손금불산입 기타소득으로 소득처분하고, 법인세를 과세(OOO원)한 후 2014.1.7. 청구법인에게 소득금액변동통지를 하였다.

다.청구법인은 이에 불복하여 2014.4.4. 이의신청을 거쳐 2014.8.12. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 소득의 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생하여 과세요건이 충족됨으로써 일단 납세의무가 성립하였다 하더라도 일정한 후발적 사유의 발생으로 말미암아 소득이 실현되지 아니하는 것으로 확정되었다면, 당초 성립하였던 납세의무는 그 전제를 상실하여 원칙적으로 그에 따른 법인세를 부과할 수 없다할 것이다(대법원 2013.12.26. 선고 2011두1245 판결).

(2)2년에 걸친 검찰수사와 재판과정에서 이 건과 관련된 모든 사실관계가 명백히 들어난 상황으로, 차OOO과 OOO이 통모하여 OOO에 기부된 OOO을 무단 인출하였고, 차OOO은 OOO(이사장 백OOO)에서 복잡한 경로를 거쳐 최종적으로 쟁점금액을 수령하였는바, 차OOO이 청구법인에 대한 세무조사가 시작되자 세무문제를 해결하기 위하여 일시적으로 이를 원상회복할 필요가 있다고 OOO을 기망하여 이에 속은 OOO으로부터 위 OOO을 돌려받은 것이고, 청구법인이 기부금의 인출행위에 관여하거나 이를 예견하지 않은 이상 학교인수의 방법으로 기부금을 집행한 것은 기부금으로 인정되어야 할 것이고, 설령 기부금으로 인정할 수 없다고 하더라도 차OOO의 실질소득은 반환되어야 할 채권이지 사례금이 아님은 명백하며, 이 건 소득의 실질 귀속자는(비록 사기행위로 인하여 차OOO이 이를 점유하고 있다고 하더라도 이는 별개의 행위이고 우연히 발생한 사실관계에 지나지 않음) OOO이다.

따라서, 차OOO의 사기에 의한편취금액은 소득세법상 기타소득이 아니므로 청구법인에게 차OOO에 대한 원천징수의무를 부여한 이 건 소득금액변동통지는 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

청구법인이 2012년부터 2013년까지OOO에 기부한 기부금액 OOO원은 기부금단체인 OOO의 금융계좌를 도관으로 사용하였고, OOO은 기부받은 금액을 기부용도로 사용하지 않으면서 여러 번의복잡한 입출금 행위를 반복하는 과정을 거쳐 학교법인OOO 이사장 백OOO 및 관련인 차OOO의 금융계좌로 입금된 사실이 확인되고,사실상 OOO 인수과정에서 증여인 학교법인 OOO관련인 차OOO(실질경영자)에게 모든 기부금액 OOO원이 실질적으로 귀속된 사실이 확인되었다.청구법인은 학교법인의 양도자인 OOO을 상기 기부금의 귀속자로 인정하고 차OOO을 사기죄로 처벌하는 2014.5.16.자 서울동부지방법원의 판결에 의해 사례금을 차OOO에게 지급한 원인이없어졌으므로 사례금을 차OOO의 기타소득으로 볼 수 없다고 주장하나, 「국세기본법」제21조는 소득세의 납세의무는 해당 과세기간이종료되는 때에 성립하는 것으로 규정하고 있는바, 차OOO의 사례금(쟁점금액)에대한 소득세 납세의무는 2012년 과세연도 종료일인 2012.12.31.성립된 것이고, 납세의무성립일 이전에 차OOO이 사례금을반환한 사실이 없는 이상 차OOO에 대한 과세소득으로서 이미 실현된 것이다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

처분청이학교법인 인수와 관련하여 지출한 지정기부금을 업무무관경비인 사례금으로 보아 손금불산입하고 사례금 귀속자에게 한 소득처분의 당부

나. 관련 법령 등

(1) 법인세법 제24조(기부금의 손금불산입）① 내국법인이 각 사업연도에 지출한 기부금 중 사회복지·문화·예술·교육·종교·자선·학술 등 공익성을 고려하여 대통령령으로 정하는 기부금(이하 "지정기부금"이라 한다) 중 제1호의 금액에서 제2호의 금액을 뺀 금액에 100분의 10을 곱하여 산출한 금액(이하 이 조에서 "손금산입한도액"이라 한다)을 초과하는 금액과 지정기부금 외의 기부금은 해당 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하지 아니한다.

1. 해당 사업연도의 소득금액(제44조, 제46조 및 제46조의5에 따른 양도손익은 제외하고 제2항에 따른 기부금과 지정기부금을 손금에 산입하기 전의 소득금액을 말한다. 이하 이 조에서 같다)

2. 제2항에 따라 손금에 산입되는 기부금과 제13조 제1호에 따른 결손금의 합계액

제27조(업무와 관련 없는 비용의 손금불산입）내국법인이 각 사업연도에 지출한 비용 중 다음 각 호의 금액은해당 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하지 아니한다.

1. 해당 법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산으로서 대통령령으로 정하는 자산을 취득·관리함으로써 생기는 비용 등 대통령령으로 정하는 금액

2. 제1호 외에 그 법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 지출금액으로서 대통령령으로 정하는 것

제67조（소득처분）제60조에 따라 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조에 따라 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정할 때 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에게 상여(賞與)·배당·기타사외유출(其他社外流出)·사내유보(社內留保) 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분한다.

(2) 법인세법 시행령 제49조(업무와 관련이 없는 자산의 범위 등）① 법 제27조　제1호에서 "대통령령으로 정하는 자산"이란 다음 각 호의 자산을 말한다.

1.다음 각목의 1에 해당하는 부동산. 다만, 법령에 의하여 사용이금지되거나 제한된 부동산,「자산유동화에 관한 법률」에 의한 유동화전문회사가 동법 제3조의 규정에 의하여 등록한 자산유동화계획에 따라 양도하는 부동산 등 기획재정부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 부동산을 제외한다.

가. 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산. 다만, 기획재정부령이 정하는 기간(이하 이 조에서 "유예기간"이라 한다)이경과하기 전까지의 기간 중에 있는 부동산을 제외한다.

나.유예기간 중에 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하고양도하는 부동산. 다만, 기획재정부령이 정하는 부동산매매업을 주업으로 영위하는 법인의 경우를 제외한다.

② 제1항　제1호의 규정에 해당하는 부동산인지 여부의 판정 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다.

③ 법 제27조 제1호에서 "대통령령으로 정하는 금액"이란 제1항 각호의 자산을 취득·관리함으로써 생기는 비용, 유지비, 수선비 및 이와 관련되는 비용을 말한다.

(2) 법인세법 시행령 제35조(기부금의 범위) 법 제24조 제1항의 규정에 의한 기부금은 제36조의 규정에 의한 지정기부금과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로 한다.

1. 법인이 제87조에 따른 특수관계인 외의 자에게 당해 법인의사업과 직접 관계없이 무상으로 지출하는 재산적 증여의 가액

　 제106조(소득처분) ①법 제67조에 따라 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 규정에의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각 목에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(소액주주등이 아닌 주주등인 임원 및 그와 제43조 제8항에 따른 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 해당 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 대표자가 2명 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 이 조에서 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

라.귀속자가 가목 내지 다목외의 자인 경우에는 그 귀속자에 대한 기타소득

(3) 소득세법 제21조 (기타소득) ① 기타소득은 이자소득·배당소득·사업소득·근로소득·연금소득·퇴직소득 및 양도소득 외의 소득으로서 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.

17. 사례금

제127조(원천징수의무) ① 국내에서 거주자나 비거주자에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 소득을 지급하는 자(제3호의 소득을 지급하는 자의 경우에는 사업자 등 대통령령으로 정하는 자로 한정한다)는 이 절의 규정에 따라 그 거주자나 비거주자에 대한 소득세를 원천징수하여야 한다.

6. 기타소득

(4) 형법 제355조(횡령·배임) ⓛ 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다.

② 타인의 사물을 처리하는 자가 그 임무에 위배되는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때도 전항의 형과 같다.

다. 사실관계 및 판단

(1)처분청의 청구법인에 대한 법인세 부분조사 종결보고서(2013.10.)의 주요내용을 보면, 아래와 같이 기재되어 있다.

(가) 지정기부금 출금현황을 보면,2012.12.28. OOO의 계좌(OOO 351-0537-****-**, 2012.12.28. 신규개설)에 입금된쟁점금액은 동일자 OOO OOO(대표자:심OOO)계좌(OOO351-3512-****-**,2012.12.17. 신규개설)로OOO원 출금되고, 같은 날 고OOO(OOO 이사장)의 계좌(OOO 351-0542-****-**)로 OOO원이 출금되었으며, 2013.1.10.대한예수교장로회 OOO 계좌(OOO 351-3512-****-**)로 OOO원이 출금되었다.

2012.12.28. OOO OOO의 계좌(OOO 351-3512-****-**)에입금된금액 OOO원은 2012.12.31. 차OOO 모친인 백OOO의계좌(OOO 352-052-****-***)로 OOO원 대체 출금되어 같은 날다시백OOO의 계좌(OOO 356-0730-****-**)에서 OOO원이 대체 출금되고,2013.01.10. OOO OOO의 계좌(OOO 351-3512-****-**)에 입금된 금액 OOO원은 같은 날 백OOO의 계좌(OOO 356-0730-****-**)로 대체 출금되었다.

이후 2012.12.31. 백OOO의 계좌(OOO 356-0730-****-**)에 입금된 금액OOO원 및 2013.01.10. 입금된 금액 OOO원은2012.12.31. 주식회사 OOO(대표자 차OOO)의 계좌(OOO605301-04-******)로 OOO원이 출금되고, 2013.01.10. 주식회사 OOO의 계좌(OOO OOO)로 OOO원이 출금되고,2013.01.10. OOO원이 출금되어 동일자에 OOO원은 백OOO(학교법인OOO 이사장)의 계좌(OOO 048-21-****-***)로 대체 출금되고, 동일자에 OOO원은 아래 <표>와 같이 자기앞수표 1매(수표번호 바가0416****, OOO 발행)로 출금되어 차OOO의 양도성예금증서 계좌 22곳으로 입금되었다.

<표>자기앞수표(1매) OOO원의 차OOO 명의 양도성예금증서 계좌 입금현황

(단위 : 원)

(나) 위와 같이 청구법인이 2012·2013사업연도에 OOO에 기부한 기부금액 OOO원은 여러 차례의 입·출금되는 과정을 거쳐 OOO의 법적 증여인 OOO이사장 백OOO 및 관련인 차OOO의 금융계좌로 입금된 사실이 확인되고, 모든 기부금액이 학교법인 인수에 따른 차OOO에 대한 사례금으로 지급된 것으로 보인다.

따라서 쟁점금액에 대하여는 업무와 관련 없이 지출된 금액으로 전액 손금불산입하여 2012사업연도 법인세를 경정하고, OOO 관련인 차OOO(실질경영자)에게 귀속되었기에 기타소득으로 소득처분[OOO원은 OOO 이사장인 고OOO에 대한 기타소득(사례금) 처분]하며, 2013년 지정기부금 OOO원은 법인세 과세기간 미 도래하여 업무무관비용으로 자료 파생하여 사후 관리하고자 한다.

(2)청구법인은법원이 학교법인의 양도자인OOO을 기부금의 귀속자로 인정하여 차OOO을 사기죄로 처벌한 점에서 차OOO이 쟁점금액에 대한 소득의 귀속자가 아닌 것으로 밝혀졌고, 차OOO의 사기에 의한편취금액은 소득세법상 기타소득이 아니라며, 소득금액변동통지서, 사업계획서, 신문기사, 불허가통지서, 판결문, 합의각서 및 소장 등을 제출하였다.

(가)차OOO 관련 법원 판결문[서울동부지방법원 2014.5.16. 선고 2013고합362, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(사기), 변호사법위반, 전자금융거래법위반] 주요내용은 아래와 같다.

(나)불허가통지서(2013.2.5.)를 보면, 경기도 교육감은 학교법인 OOO에게 법인의 재정여건의 개선에 대한 구체적인 대책없이 공시지가 OOO원 상당의 교육용기부자산을 다른 법인에 무상으로 증여한다고 하는 것은 신청사유 및 목적의 타당성이 부족하기에 법인의 기본재산처분허가 신청을 불허한다고 기재되어 있다.

(다) 합의각서(2013.8.18. 갑 청구법인, 을 OOO, 을의 연대보증인 차OOO)를 보면,을이 OOO 무상기부에 대한 경기도 교육청의 거부처분이 법률상 확정되는 경우 을은 갑이 OOO에 출연한 무상기부금을 반환하도록 하고, 위 반환 절차는 관계 법률과 세법에 적합하도록 쌍방이 협조하여 진행하도록 한다고 기재되어 있다.

(라)소장(2014년 1월)을 보면, 청구법인은 서울중앙지방법원에 피고 차OOO, 백OOO, 백OOO, 차OOO, 고OOO, OOO, OOO, 주식회사 OOO를 상대로 OOO원을 지급하라는 소장을 제출하고, 청구법인은 차OOO으로부터 OOO 인수건이 아무런 법적 문제가 되지 않는다고 들었고, 차OOO이 만일 문제가 되면 지급받은 OOO 인수대금 OOO원을 반환하겠다고 하고 있었으므로 크게 걱정하지 않았는데, 피고 차OOO은 위 OOO 중 허OOO으로부터 지급받은 OOO원, 원고회사로부터 지급받은 OOO원 합계 OOO원을 반환하고 있을 뿐 원고회사의 반환요구에도 불구하고 아직 나머지 OOO원을 반환하지 않고 있고, 청구법인은 피고 차OOO을 사기 등 혐의로 검찰에 고소한 상태이며, 이 사건에 대해 국세청이 조사하여 확인한 바에 의하면, 청구법인으로부터 교부된 OOO원은 피고 차OOO에게 OOO원, 피고 백OOO에게 OOO원, 피고 백OOO에게 OOO원, 피고 고OOO에게 OOO원, 피고 주식회사 OOO에게 OOO원 상당이 건네졌다고 하므로 현재 청구법인은 이들이 모두 공범이라고 판단하고 있다고 기재되어 있다.

(3)이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대,「소득세법」상 과세소득은 이를 경제적 측면에서 보아 현실로 이를 지배·관리하면서 이를 향유하고 있어서 담세력이 있는 경우를 대상으로 하여야 하는 것으로서 위법소득을 원래의 귀속자에게 환원하지 않는 한 거주자에게 발생한 소득에 대해 종합소득세를 부과하는 점(대법원 1998.2.27. 선고 97누19816 판결 같은 뜻임), 청구법인이 OOO 인수과정에서 OOO에 기부한 쟁점금액은 처분청의 세무조사에 의해 OOO에 의해 기부용도로 사용되지 않고, 여러 번의 복잡한 입·출금 과정을 거쳐 동 인수과정에 관여한 OOO의 실질경영자인 차OOO에게 귀속되어 이 건 심리일 현재까지 청구법인에게 반환·귀속되지 아니한 것으로 판결문 등에 나타나는 점에서 쟁점금액은 차OOO에 대한 기타소득으로 보인다.

따라서 처분청이 청구법인이 2012사업연도에 지정기부금으로 신고한 쟁점금액을 차OOO에 대한 사례금(기타소득)으로서 업무무관경비에 해당하는 것으로 보아 이를 손금불산입하여 법인세를 과세하고 청구법인에게 소득금액변동통지한 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.