가. 청구인 박OOO 및 박OOO(이하 “청구인들”이라 한다)은 2004.8.27. 설립되어 아스콘 제조업을 영위하는 주식회사 OOO의 주주로서 2014.10.28. 유상증자에 참여하여 8,099주 및 20,247주를 각 인수하였고, 무상증자와 액면분할을 거쳐 2015.12.17. 주식회사 OOO은 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따라 코스닥시장에 주권을 상장하였다.

청구인들은 위 주식의 인수가 「상속세 및 증여세법」제41조의3에 해당되는 것으로 판단하여 2014.10.28. 증여분 증여세 OOO원 및 OOO원을 각각 신고·납부하였다가 2016.8.29. 위 주식은 제3자 배정방식으로 최대주주와 무관하게 자신들의 자금으로 취득하여 과세대상에 해당하지 않는다는 취지의 경정청구를 하였다.

나. 처분청은 위 유상증자가 제3자 배정방식으로 보이지 않고, 그렇다 하더라도 이 건 주식의 취득은 「상속세 및 증여세법」제41조의3에 해당되는 것으로 보아 2016.9.26. 및 2016.9.29. 위 경정청구에 대하여 거부처분을 하였다.

다. 청구인들은 이에 불복하여 2016.12.13. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

(1) 내국법인이 제3자 배정방식으로 실시한 유상증자 절차에서 이 건 주식은 최대주주 등으로부터 주식을 증여받거나 유상으로 취득한 경우 및 최대주주 등으로부터 자금을 증여받은 경우에 해당하지 않기 때문에 「상속세 및 증여세법」제41조의3 제1항의 과세요건을 충족하지 않으며, 이에 따라 같은 법 제6항의 대상도 되지 않는다.

(가) 이 건 주식이 과세대상이 되기 위해서는 ① 청구인들은 최대주주 등으로부터 주식을 증여받거나 유상으로 주식을 취득하거나 ② 청구인들이 최대주주 등으로부터 증여받은 재산으로 주식을 취득하거나 ③ 상기 두 가지의 경우로 취득한 주식을 기초로 유상증자 및 무상증자를 통하여 주식을 취득한 경우에 해당하여야 할 것이나 이 건 주식은 위 세 가지 경우에 해당하지 않는다.

(나) 「상속세 및 증여세법」제41조의3 제6항은 해당 법인의 신주를 인수하는 모든 경우를 과세하겠다는 것이 아니라 적어도 ‘특수관계인이 최대주주 등으로부터 주식을 증여받거나 유상으로 취득한 경우’ 및 ‘특수관계인이 최대주주 등으로부터 자금을 증여받는 경우’와 같이 특수관계인과 최대주주 등 사이에 이익의 분여가 있음을 추정할 만한 거래 사실을 요건으로 삼고 있고, 이러한 전제요건을 충족하여 취득한 주식을 기초로 하여 그 이후 해당 법인이 유상증자 및 무상증자를 실시하면서 주주배정방식으로 배정한 신주를 과세하겠다는 의미 일 것이다(서울행정법원 2016.7.25. 선고 2014구합61552 판결).

(다) 처분청의 의견과 같이 증여세 과세대상을 판단한다면 최대주주 등이 청약하지 않아 실권된 신주뿐만 아니라 특수관계인이 기존에 보유하던 지분비율에 따라 인수한 신주, 특수관계인이 제3자 배정방식으로 인수한 신주 등 특수관계인이 신주를 인수하기만 하면 모두 증여세 과세대상에 포함되는 결과를 초래하게 될 것이다.

(2) 이 건 유상증자가 구 「상속세 및 증여세법」제4조의2 규정에 의한 ‘제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 상속세나 증여세를 부당하게 감소시킨 경우’에 해당하지 않는다 할 것이다.

(가) 비상장법인은 상장법인과는 달리 자금조달이 용이하지 않아 최대주주의 특수관계자가 불가피하게 유상증자 등에 참여하는 경우가 다수 존재하고, 「상법」제418조 제2항에서도 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 경영상 목적을 위하여 필요한 경우 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있도록 규정하고 있으며, 제3자 배정방식의 유상증자 자체는 현행법 및 경영 목적상 비상장법인에게 허용된 자금조달방식인 것이다.

(나) 이에 유상증자 당시 주주 구성이 친족으로 이루어져 있다는 이유만으로 기존 주주가 아닌 제3자만을 대상으로 증자를 시행하여야만 하거나 혹은 증자에 참여할 경우 이익이 발생할 가능성이 있다는 사정만으로 기존 주주들이 반드시 증자에 참여할 이유가 없다는 점을 고려할 때, 이 건 유상증자를 증여세 포괄주의에 해당하는 사안으로 본 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

(1)주식 등 상장의 이익에 따른 증여세는 제3자 배정 유상증자 방식도 포함되는 것이다.

(가) 청구인들은 기존의 다른 주주들은 미성년자로서 주당 OOO원 상당의 신주를 인수할 여력이 못되고, 이 건은 이사회 의결을 거쳐 제3자 배정 방식을 취하였으며, 실제로 청구인들 자신의 자금으로 주금을 납입을 한바 청구인들은 이 건 주식취득이 명백히 제3자 배정 방식이라고 주장한다.

그러나 주식의 상장차익에 대한 증여세 과세대상에 무상증자, 주주배정 유상증자, 제3자 배정 유상증자 주식이 모두 포함되는 것이고, 청구인들이 제3자 배정방식으로 유상증자를 받았다고 주장하나 주식회사 OOO은 친족 법인으로 청구인들이 취득한 주식을 제3자 배정유상증자로 보기에는 무리가 있다.

(나) 2014.10.28. 유상증자 당시 친족이 모든 지분을 보유하고 있었고, 유상증자 참여시 청구인들도 주식회사 OOO 주주와 친족관계이므로 청구인들은 기업의 내부정보를 가진 최대주주 등으로부터 주식 상장 전에 ‘상장 프리미엄’을 얻을 수 있는 점은 충분히 예측가능하다 할 것이고, 증자 후에도 주주현황을 보면 주주 전부 친족 관계이며, 청구인 박OOO이 최대주주가 되었다.

(2) 「상속세 및 증여세법」제41조의3 제1항에 따라 청구인들은 대주주 등과 특수관계이고, 청구인들이 주장하는 제3자방식의 유상증자에 따른 증여세 배제는 하급심에 불과하다.

(가) 2014.10.28. 유상증자 전 주주는 청구인 박OOO을 비롯해 청구인들의 자녀와 조카, 사촌들로 구성되어 있었고, 기존 주주들 모두는 「상속세 및 증여세법 시행령」제2조의2 제1항 1호에 따른 특수관계(친족)에 해당하며, 이들의 보유주식 합계가 발행주식 총수의 100분의 25 이상이므로 최대주주에 해당한다. 또한 청구인들은 최대주주 등과 「상속세 및 증여세법 시행령」제2조의2 제1항 1호 친족관계에 있으므로 최대주주와 특수관계에 있다고 할 것이다.

(나) 「상속세 및 증여세법」41조의3 제6항은 종래에 같은 법 제41조의 3이 최대주주로부터 직접 증여받거나 유상으로 취득한 주식의 상장차익만을 과세대상으로 삼던 것에서 나아가 그와 동일한 경제적 효과가 있음에도 과세대상에서 제외됨으로써 조세회피수단으로 악용될 수 있는 경우를 과세대상으로 추가하고자 함에 입법 취지가 있다 할 것이고,

같은 법 제6항에서의 ‘신주의 취득’은 제1항에서 규정하고 있는 최대주주로부터 주식을 직접 증여받거나 유상으로 취득한 경우와 실질이 동일한 경우를 의미하는 것으로 청구인들이 최대주주로부터 주식을 취득한 것이 아니라 법인으로부터 취득하였다고 해도 경영권 행사를 통하여 특수관계인에게 신주발행을 하도록 함으로써 그 특수관계인이 상장 차익을 얻도록 한 실질은 최대주주로부터 주식을 직접 증여받거나 유상으로 취득한 경우와 동일하다고 할 수 있다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

주식 등의 상장에 따른 이익의 증여에 해당하는지 여부

나. 관련 법률

상속세 및 증여세법(2014.3.18. 법률 12420호로 개정된 것)

제4조의2[경제적 실질에 따른 과세] 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 상속세나 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 이 법에서 정하는 바에 따라 상속세나 증여세를 부과한다.

제41조의3[주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여] ① 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 이 조 및 제41조의5에서 "최대주주 등"이라 한다)의 대통령령으로 정하는 특수관계인이 최대주주 등으로부터 해당 법인의 주식 또는 출자지분(이하 이 조와 제41조의5에서 "주식 등"이라 한다)을 증여받거나 유상으로 취득한 경우에는 증여받거나 취득한 날, 증여받은 재산(주식 등을 유상으로 취득한 날부터 소급하여 3년 이내에 최대주주 등으로부터 증여받은 재산을 말한다. 이하 이 조와 제41조의5에서 같다)으로 최대주주 등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식 등을 취득한 경우에는 취득한 날부터 5년 이내에 그 주식 등이 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따라 거래소허가를 받은 거래소(이하 "거래소"라 한다)에 상장(증권시장에 상장된 것을 말한다)됨에 따라 그 가액이 증가한 경우로서 그 주식 등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세 과세가액(증여받은 재산으로 주식 등을 취득한 경우는 제외한다. 이하 제41조의5에서 같다) 또는 취득가액을 초과하여 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 이 경우 납세자가 제시하는 재무제표 등 대통령령으로 정하는 서류에 의하여 기업가치의 실질적인 증가로 인한 것으로 확인되는 이익은 증여재산가액에 포함하지 아니한다.

1. 제22조 제2항에 따른 최대주주 또는 최대출자자

2. 내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령으로 정하는 자

② 제1항에 따른 이익은 해당 주식 등의 상장일부터 3개월이 되는 날(그 주식 등을 보유한 자가 상장일부터 3개월 이내에 사망하거나 그 주식 등을 증여 또는 양도한 경우에는 그 사망일, 증여일 또는 양도일을 말한다. 이하 이 조와 제68조에서 "정산기준일"이라 한다)을 기준으로 계산한다.

③ 제1항에 따른 이익을 얻은 자에 대해서는 그 이익을 당초의 증여세 과세가액(증여받은 재산으로 주식 등을 취득한 경우에는 그 증여받은 재산에 대한 증여세 과세가액을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 가산하여 증여세 과세표준과 세액을 정산한다. 다만, 정산기준일 현재의 주식 등의 가액이 당초의 증여세 과세가액보다 적은 경우로서 그 차액이 대통령령으로 정하는 기준 이상인 경우에는 그 차액에 상당하는 증여세액(증여받은 때에 납부한 당초의 증여세액을 말한다)을 환급받을 수 있다.

④ 제1항에 따른 상장일은 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제8조의2 제4항 제1호에 따른 증권시장에서 최초로 주식 등의 매매거래를 시작한 날로 한다.

⑥ 제1항을 적용할 때 주식 등의 취득에는 법인이 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수하거나 배정받은 신주를 포함한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인들의 심판청구서 및 처분청의 의견서 등에 따르면, 청구인들은 이 건 주식을 최대주주 등으로부터 증여받거나 취득한 주식이 아닌 제3자 배정방식에 따라 취득한 주식이므로, 「상속세 및 증여세법」제41조의3에 의한 과세대상이 아니라고 주장하고,

처분청은 유상증자 당시 주주 모두 친족관계로 제3자 배정방식으로 청구인들이 이 건 주식을 취득하였다고 보기 어렵고, 가사 제3자 배정방식으로 주식을 취득하였다고 하더라도 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있는 최대주주 등의 특수관계인이 상장차익을 얻은 실질은 동일하다는 의견이다.

(2) 청구인들이 제출한 자료를 살펴본다.

(가) 이 건 유상증자시 주식회사 OOO의 이사회의사록의 주요내용은 아래와 같다.

(나) 청구인들의 보유 주식 변동 내역은 각각 <표1>과 <표2>와 같다.

<표1> 청구인 박OOO (단위 : 주)

<표2> 청구인 박OOO (단위 : 주)

(다) 청구인 박OOO은 증자전에 2,200주의 주식을 보유하다가 2014.10.28. 증자시 8,099주를 취득하였고, 청구인 박OOO은 증자전에 주식을 보유하고 있지 않다가 2014.10.28. 증자시 20,247주를 보유하게 되어 최대주주가 되었으며,

다른 주주인 OOO제는 2014.10.28. 증자, 2015.3.20. 무상주배정, 2015.5.1. 액면분할, 2015.8.20. 및 2015.12.15. 유상증자, 2015.12.17. 코스닥 상장 등을 거쳐2015.12.31. 현재 주식을 1.34%∼5.54%를 각각 보유하고 있으며, 이들은 청구인들의 동생, 조카, 자녀, 사촌동생인 것으로 나타난다.

(3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 2002.12.18. 개정으로 신설된 「상속세 및 증여세법」제41조의3 제6항은 종전의 같은 법 제41조의3이 최대주주로부터 직접 증여받거나 유상으로 취득한 주식의 상장차익만을 과세대상으로 삼던 것에서 나아가 기업의 경영에 관하여 비공개정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 최대주주가 주식취득 자금을 그 특수관계인에게 증여하거나(이는 위 개정시 같은 조 제1항을 개정함으로써 과세대상으로 추가), 경영권 행사를 통하여 특수관계인에게 신주를 배정함으로써 최대주주 등으로부터 직접 증여받거나 유상으로 취득한 경우와 동일한 경제적 효과가 있음에도 과세대상에서 제외되어 조세회피수단으로 악용되는 경우를 방지하기 위하여 증여세 과세대상으로 추가한 것으로서,

같은 조 제6항은 단지 제1항의 규정을 적용함에 있어서 주식 등의 취득에는 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수·배정받은 신주를 포함한다고 규정하고 있을 뿐, 그 신주가 유상증자 또는 무상증자에 의한 것인지 여부와 전자 경우에도 주주배정인지 또는 제3자 배정인지 여부에 대하여 구별하지 아니하며, 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있는 최대주주 등의 특수관계인이 최대주주 등으로부터 얻은 주식 등으로 인하여 같은 법 시행령이 정하는 기준 이상의 상장차익을 얻은 것의 실질은 위 상장차익이 발생한 주식을 최대주주로부터 직접 증여 또는 양수받은 경우와 무상증자 또는 유상증자로 취득한 경우가 모두 동일하므로 위와 같은 법규의 문언 및 입법취지에 비추어 보면, 주식의 상장차익에 대한 증여세 과세대상에 최대주주 등의 특수관계인이 제3자 직접배정방식으로 인수한 경우도 포함되는 것으로 해석함이 타당한 점(조심 2014서5755, 2015.6.15. 같은 뜻),

또한 제출된 자료만으로는 청구인들이 이 건 주식을 제3자 배정 방식으로 취득하였는지 여부가 불분명하고, 2014.10.28. 유상증자 당시 친족의 보유주식 합계가 발행주식총수의 100분의 25 이상이므로 이들이 최대주주에 해당한다 할 것이고 청구인들은 최대주주 등이 포기한 주식을 유상으로 인수한 것으로 볼 수 있으며, 주식의 상장차익에 대한 증여세 과세대상에 최대주주 등이 인수를 포기한 실권주를 그 특수관계인이 재배정 받아 인수한 경우도 포함되는 것으로 해석함이 타당한 점(조심 2013서3772, 2014.3.26. 같은 뜻) 등에 비추어 한 이 건 과세처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.