1. 원심판결이 유지한 제1심 판결은 피고인에 대한 범죄사실로서 피고인은 공소외 성명불상자 2명과 합동하여 1976.3.5 13:00경 서울 용산구 이태원동 33거주 피해자 신삼순의 집에 이르러 피고인은 그곳 집문앞 부근에서 망을 보고 동 성명불상자 2명은 시정된 출입문을 파손하고 2층 내실에 침입하여 그곳 장농설합속에 놓아둔 동료 소유의 남자용 시티즌 손목시계 1개 시가 10,000원 상당 여자용 오리엔트 손목시계 1개 시가 7,000원 상당 및 현금 4,500원을 각 가지고 나와서 이를 절취하였다는 사실을 인정하고 그 증거로서 검사 작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서 및 김병옥에 대한 진술조서 기재와 사법경찰관 사무취급작성의 김병옥에 대한 진술조서기재를 의용하였다.

2. 기록에 의하여 위 증거들을 살펴보건데 피고인에 대한 피의자 신문조서의 내용은 피고인이 위 판시 시각에 남상우라는 사람을 만나기 위하여 그 주거가옥을 찾느라고 위 판시 장소부근을 왔다 갔다한 사실은 있어도 판시와 같은 범행을 한 사실은 없다고 완강히 부인하고 있으며 한편 피고인은 위 판시와 같은 범행을 목격하였다 하는 위 김병옥에 대한 각 진술조서는 증거로 함에 동의하지 아니한다고 하였기 때문에 제1심은 검사의 신청에 의하여 김병옥을 증인으로 채택하여 환문키로 하였으나 동인이 소재불명으로 동인에 대한 증인신문을 하지 못하였음이 기록상 분명한바 제1심은 동인에 대한 소재탐지까지 하였으나 결국 소재를 알 수 없었기에 아마 형사소송법 제314조 에 의하여 동 조서들에 대한 증거능력을 인정하여 증거로 의용한 것으로 짐작된다. 그러나 소재탐지회보 (기록 36면 및 44면)에 의하면 위 김병옥은 경찰 및 검찰의 진술조서에 기재된 주거지에 거주한 사실이 전연 없다고 되어 있으며 동인은 경찰에서 전연 모르는 청년 약 23세가량 3인이 서로 무슨 말을 하면서 서성거리며 왔다갔다 하더니 3인중 저와 같이 용산서에 온 사람 (피고인을 가리킴)이 문앞에서 서있고 2인이 잠을쇠를 잠근 빈집으로 들어가서 시정한 자물쇠 고리를 빼고 문을 열고 그집 2층으로 올라가는 것을 보고 제가 숨어서 보고 있는데 약 2분 후에 집에 들어갔던 절도용 의자 2인이 나와가지고 골목길로 가는 것을 보았다는 취지이며 검찰에서의 진술에 의하면 처음에 성명불상의 이발소 2층집 문고리 못을 펜치로 뺀 다음에 동가에 들어갔다 나오는 3명중 그 일행인 피고인을 붙잡았다 하다가 나중에는 피고인과 같은 또래의 성명불상자 2명 등 세사람이서 그 집앞에 서서는 무어라고 이야기를 주고받고 있기에 좀 수상하다는 의심이 들어 모르는 척하고 동인 등을 지나 약 5-6미터 정도 내려가다가 어떤 집의 대문이 있기에 그곳에 몸을 숨기고서는 그들을 주시해 볼려고 들어갔다가는 몸을 감춘뒤에 동인 등을 바라보니까 그중 피고인만이 그집앞 문부근에서 누가 오는가 하고 둘래 둘래 하면서 망을 보고 서 있고 그 나머지 2명은 본인이 몸을 숨기는 사이에 어느새 그집에 들어가고 없었습니다 라는 취지인바 그밖의 증거로서는 피해자 신삼순이 집을 비운 사이에 판시 물건을 도난 당하였다는 경찰진술이 있을 뿐이니 도범들이 위 피해자가에 침입함을 목격하였다는 증거는 이 사건에서는 가장 핵심적인 것이라 할 것인데 위 김병옥의 진술은 잠을쇠 고리를 펜치로 빼고 들어갔다고도 하고 한편으로는 동인이 보았을 때는 다른 두 사람이 이미 그 빈집에 들어가고 없더라고 하니 동인에 대한 위 진술조서가 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 볼 수 없다고 할 것이니 동 조서들에 대하여 증거능력을 인정할 수 없다고 할 것이다.

그러하거늘 이들 조서를 유죄의 증거로 하였음은 위법을 면할 수 없고 동 조서외에는 달리 피고인의 범행을 단정할 만한 자료가 없으므로 제1, 2심 판결은 증거 능력의 법리를 오해하고 증거 없이 사실을 인정하였다는 비난을 면할 수 없으니 이점을 들고있는 논지 이유있어 원심판결을 파기 환송하기로 한다.

여기에는 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.