피고인을 징역 3년에 처한다.

가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해 피고인이 피해자로부터 돈을 받은 것은 사실이나, 그 과정에서 피해자를 기망하지 않았고, 피고인에게 편취의 범의도 없었다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 사실오인 피고인이 공소사실과 같이 피해자로부터 합계 274,858,416원을 편취한 사실이 인정됨에도 이와 달리 편취금액 중 일부를 인정하지 아니한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

원심은, ‘피고인이 피해자를 기망하여 2019. 8. 1.부터 2019. 11. 17.까지 피해자로부터 별지 “공소장 기재 범죄일람표”(이하 ’범죄일람표‘라 한다) 기재와 같이 합계 274, 858,416원을 교부받아 편취하였다’라는 취지의 이 사건 공소사실에 대하여, ① 위 범죄일람표 순번 21, 23, 24, 27, 28에 해당하는 금액에 대해서는 피해자가 피고인에게 위 각 금원을 교부하였다고 인정할 증거가 부족하다는 취지로 판단하여 편취금액에서 제외하고, ② 같은 범죄일람표 순번 25, 29에 해당하는 금원에 대해서는 편취금액을 감액 인정하여, 합계 183,738,312원만을 편취금액으로 인정하였다.

그런데 사기죄에서 재물의 교부는 범죄구성요건에 해당하고, 위와 같이 공소제기된 금액 중 일부가 편취금액에서 제외되는 것은 검사가 공소를 제기한 범죄구성요건 중 일부가 인정되지 않는다는 것이므로, 위와 같이 판단하는 경우 법원은 편취금액에서 제외된 부분에 대하여 무죄 판단을 하여야 한다.

그럼에도 원심은 공소제기된 편취금액 274,858,416원을 183,738,312원으로 수정하여 인정하였을 뿐, 편취금액에서 제외된 91,120...