서울 서초구 서초3동 ○○○

소송대리인 ○○○

대표자 위원장 김○○

2 . 금융감독원장

2 . 원고의 피고 금융감독원장에 대한 소를 각하한다 .

3 . 소송비용 중 원고와 피고 금융위원회 사이에 생긴 부분은 피고 금융위원회가 , 원고 와 피고 금융감독원장 사이에 생긴 부분은 원고가 각 부담한다 .

2 . 피고 금융감독원장 ( 예비적 피고 ) 에 대한 청구취지 : 피고 금융감독원장이 2009 . 10 .

1 . 원고에 대하여 한 업무집행 전부정지 3개월 상당의 제재처분을 취소한다 .

가 . 원고는 2004 . 3 . 25 . 부터 주식회사 ○○은행의 대표이사 은행장으로 재직하다가 2007 . 3 . 26 . 임기만료로 퇴임한 후 , 2008 . 9 . 29 . 부터 2009 . 9 . 29 . 까지 △△금융지주의 회장직을 수행하였다 .

나 . 피고 금융감독원장은 2009 . 6 . 8 . 부터 같은 해 7 . 8 . 까지 ○○은행에 대한 종합검 사를 실시하였고 , 그 결과 원고가 2005 . 경부터 퇴임시까지 CDO1 ) , CDS2 ) 등 구조화상 품 투자를 확대하기 위하여 이사회의 경영목표를 무시하였고 , 리스크심의절차를 폐지 하였으며 , 독립적인 리스크관리시스템을 구축하지 아니하였는데 , 위와 같은 원고의 행 위가 은행법 및 은행업감독규정을 고의로 위반하고 , 금융기관의 건전한 경영을 크게 해치는 행위에 해당한다는 이유로 2009 . 9 . 3 . 제12차 제재심의위원회의 심의를 거쳐 피고 금융위원회에 원고에 대한 제재조치를 건의하였다 .

다 . 피고 금융위원회는 2009 . 9 . 9 . 제16차 금융위원회에서 원고가 ○○은행의 은행 장으로 재임하던 당시 금융관련 법규를 위반하고 금융질서를 문란하게 하였다는 ' 위법 · 부당행위 ' 를 이유로 원고에 대하여 업무집행 전부정지 3개월 상당으로 통보할 것을 의 결하였는바 , ' 위법 · 부당행위 ' 의 주요 내용은 아래와 같다 .

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라 . 이에 따라 피고 금융감독원장은 2009 . 10 . 1 . 경 ○○은행장에게 원고에 대한 퇴 임 임원 위법부당행위 통보장을 첨부하여 그 검사결과를 통보함과 아울러 임직원문책 , 경고장 본인 전달 및 인사기록카드의 기록유지 등의 조치를 요구하였으며 ( 이하 ' 이 사 건 통보조치 ' 라고 한다 ) , 원고는 그 무렵 ○○은행장으로부터 피고 금융감독원장 명의 의 위법부당행위 통보장 ( 갑 제1호증 , 이하 ' 이 사건 통보장 ' 이라 한다 ) 을 전달받았는데 , 위 통보장의 기재 내용은 다음과 같다 .

[ 인정근거 : 다툼 없는 사실 , 갑 제1호증 , 을 제16호증의 각 기재 , 변론 전체의 취지 ]

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2 . 피고 금융위원회의 본안 전 항변에 관한 판단

가 . 피고 금융위원회의 주장

피고 금융위원회는 , ○○은행의 퇴임한 임원인 원고가 재임 중이었다면 개정 은 행법 ( 2010 . 5 . 17 . 법률 제10303호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 개정 은행법 ' 이라 한다 ) 제54조 제1항에 해당하는 조치를 받았을 것이라는 점을 피고 금융감독원장으로 하여금 금융기관인 ○○은행에 통보하도록 한 것에 불과하므로 , 이 사건 통보조치에 있어 피 고 금융위원회가 원고를 상대로 직접 어떠한 조치를 취한 사실이 없었을 뿐만 아니라 원고가 이 사건 통보조치로 인하여 입게 되는 불이익이라는 것도 원고의 권리 · 의무에 직접적 변동을 초래하는 법률상 불이익이 아니라 사실상의 불이익에 불과하므로 , 이 사건 통보조치는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다 .

나 . 판단

( 1 ) 이 사건 통보조치의 처분성 여부

( 가 ) 관련법령

별지 ' 자격제한 관련 법령 ' 의 기재와 같다 .

( 나 ) 개정 은행법 제54조의2 제1항 , 제2항은 " 금융위원회는 금융기관의 퇴임한 임원 또는 퇴직한 직원이 재임 중이었거나 재직 중이었더라면 제54조 제1항 또는 제2 항에 해당하는 조치를 받았을 것으로 인정되는 경우에는 그 받았을 것으로 인정되는 조치의 내용을 금융감독원장으로 하여금 해당 금융기관의 장에게 통보하도록 할 수 있 고 , 위 통보를 받은 금융기관의 장은 이를 해당 임직원에게 통보하고 기록 · 유지하여

야 한다 . " 고 규정하고 있고 , 여신전문금융업법 제50조의3 제10호 , 제11호 , 같은 법 시 행령 제6조 제1호 , 제19조의7 제4항 제1호 , 제5항은 " 은행법에 따라 재임 중이었거나 재직 중이었더라면 금융위원회로부터 정직 , 업무집행정지 이상의 제재조치 요구를 받 았을 것으로 통보된 퇴임한 임원 또는 퇴직한 직원으로서 그 통보된 날로부터 3년 ( 그 기간이 퇴임하거나 퇴직한 날로부터 6년을 넘긴 경우에는 퇴임하거나 퇴직한 날로부터 6년 ) 이 지나지 아니한 자는 여신전문금융회사의 임원 ( 이사 , 감사 또는 사실상 이와 동 등한 지위에 있는 자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다 ) 이 될 수 없다 . " 고 규정하 고 있으며 , 위 법 부칙 ( 제9459호 , 2009 . 2 . 6 ) 제3조는 " 위 법 제50조의3 제10호 , 제11 호의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 여신전문금융회사의 임원이 되는 자부터 적용 한다 . " 고 규정하고 있다 .

( 다 ) 위와 같은 은행법 , 여신전문금융업법 , 여신전문금융업법 시행령의 규정에 의하면 , 이 사건 통보조치는 ○○은행에 대하여는 퇴임한 원고가 ○○은행에 재직 중 이었더라면 업무집행 전부정지 3개월에 해당하는 조치를 받았을 것이라는 내용을 통보 함과 동시에 이를 인사기록부에 기록 · 유지하도록 하는 의무를 부과하고 , 원고에 대하여 는 앞서 본 법령이 정하는 기간이 경과되기 이전에는 여신전문금융회사의 임원이 될 수 없도록 하는 법률상 불이익을 가하는 행정처분이라고 할 것이므로 , 피고의 주장은 이유 없다 .

( 라 ) 나아가 원고는 이 사건 통보조치로 인하여 금융투자업자 , 금융지주회사 , 보험회사 , 은행의 임원이 될 수 없는 불이익도 당하고 있다고 주장하나 , 자본시장과 금 융투자업에 관한 법률 제24조 제8호 , 같은 법 시행령 제27조 제3항 제1호 , 제4호가 " 재임 또는 재직 중이었더라면 금융위원회 등으로부터 직무정지의 조치를 받았을 퇴임 한 임원이나 퇴직한 직원으로서 퇴임하거나 퇴직한 날로부터 3년이 지나지 아니한 자 는 금융투자업자의 임원이 될 수 없다 . " 고 규정하고 있는 사실은 인정되나 , 위 시행령 ( 2008 . 7 . 29 . 대통령령 제20947호 ) 제정 당시 부칙 제8조 ( 임원에 관한 적용례 ) 가 " 제27 조 제3항 각 호의 요건은 이 영 시행 후 최초로 위법행위를 한 경우부터 적용한다 . " 고 규정하고 있어 원고에게 금융투자업자의 임원 자격이 제한된다고 볼 수 없고 , 금융지 주회사법 제38조 제2항 , 제3항 , 같은 법 시행령 제17조 제4항 제3호 , 구 보험업법 ( 2010 . 7 . 23 . 법률 제10394호로 개정되기 전의 것 ) 제13조 제2항 , 제3항 , 같은 법 시 행령 ( 2009 . 12 . 29 . 대통령령 제21911호로 개정되기 전의 것 ) 제19조 제6항 제3호 , 개 정 은행법 제18조 제2항 , 제3항 , 은행업감독규정 제17조 제2호 , 제5호에서 규정된 임원 의 자격 제한은 ' 업무정지 등의 제재에 해당하는 사유로 제재를 받기 이전에 사임 · 사직 한 자로서 사임 · 사직한 날로부터 일정 기간이 지나지 아니한 자 ' 로 규정되어 있는바 , 여기서 ' 제재조치를 받을 만한 사유로 인하여 제재를 받기 전에 사임 또는 사직한다 ' 는 의미는 위와 같은 제재조치를 받는 것을 회피하기 위하여 자의에 의하여 그 직에서 스 스로 물러남을 의미한다고 할 것이므로 , 임기만료로 퇴임한 원고에게는 위 임원자격제 한 규정이 적용될 수 없다고 할 것이다 . 따라서 원고에게 금융지주회사 , 보험회사 내지 은행의 임원자격이 제한된다고 볼 수 없으므로 , 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다 .

( 2 ) 피고적격에 관하여

( 가 ) 당사자들의 주장

피고 금융위원회는 원고를 상대로 직접 아무런 통지를 한 바가 없다고 주 장하고 있고 , 이에 대하여 원고는 , 이 사건 통보조치에 관한 권한의 소재 , 피고 금융위 원회와 피고 금융감독원장 사이의 상호관계 , 이 사건 통보조치의 결정 및 통지과정과 관련된 제반정황을 고려하면 , 피고 금융위원회가 이 사건 통보조치를 한 행정청으로서 이 사건 소송의 적법한 피고가 된다고 할 것이고 , 가사 그렇지 않다고 하더라도 피고 금융감독원장이 이 사건 소송의 피고가 되어야 한다고 주장한다 ( 이와 같은 취지에서 원고는 이 사건 소송계속 중 피고 금융감독원장을 예비적 피고로 추가하였다 ) .

( 나 ) 관련법령

■ 금융위원회의 설치 등에 관한 법률

제17조 ( 금융위원회의 소관사무 )

금융위원회의 소관사무는 다음 각 호와 같다 .

1 . 금융에 관한 정책 및 제도에 관한 사항

2 . 금융기관 감독 및 검사 · 제재에 관한 사항

제24조 ( 금융감독원의 설립 )

① 금융위원회 또는 증권선물위원회의 지도 · 감독을 받아 금융기관에 대한 검사 · 감독업무등

을 수행하기 위하여 금융감독원을 설립한다 .

제37조 ( 업무 )

금융감독원은 이 법과 다른 법령이 규정하는 바에 따라 다음 각호의 업무를 수행한다 .

1 . 제38조 각호의 기관의 업무 및 재산상황에 대한 검사

2 . 제1호의 검사결과에 따른 이 법과 다른 법령의 규정에 의한 제재

3 . 금융위원회 및 소속기관에 대한 업무지원

제38조 ( 검사대상기관 )

금융감독원의 검사를 받는 기관은 다음 각호와 같다 .

1 . 은행법에 따른 인가를 받아 설립된 은행

제42조 ( 임원의 해임권고등 )

원장은 제38조 각호에 해당하는 기관의 임원이 이 법 또는 이 법에 의한 규정 · 명령 또는 지 시를 고의로 위반한 때에는 당해 임원의 해임을 임면권자에게 권고할 수 있으며 , 당해 임원의 업무집행의 정지를 명할 것을 금융위원회에 건의할 수 있다 .

■ 금융기관 검사 및 제재에 관한 규정 ( 개정 2008 . 12 . 31 . 금융위원회 고시 제2008 - 34호 )

제18조 ( 임원에 대한 제재 )

① 금융위설치법 , 금융산업구조개선법 및 금융업관련법의 규정 등에 의거 금융기관의 임원에

대하여 취할 수 있는 제재의 종류 및 사유는 다음 각호와 같다 .

1 . 해임권고 ,

업무집행의 전부 또는 일부의 정지

3 . 문책경고 ,

4 . 주의적 경고 ,

5 . 주의

② 감독원장은 금융기관의 임원이 제1항 각호에 해당하는 사유가 있는 경우에는 당해 임원에

대하여 제1항 제1호 및 제2호에 해당하는 조치를 취할 것을 금융위에 건의할 수 있으며 ,

제1항 제3호 내지 제5호에 해당하는 조치를 취할 수 있다 .

■ 개정 은행법

제54조 ( 임 · 직원에 대한 제재 )

① 금융위원회는 금융기관의 임원이 이 법 또는 이 법에 의한 규정 명령 또는 지시를 고의로

위반하거나 금융기관의 건전한 운영을 크게 해치는 행위를 하는 때에는 금융감독원장의 건

의에 따라 당해 임원의 업무집행의 정지를 명하거나 주주총회에 대하여 그 임원의 해임을

권고할 수 있으며 , 금융감독원장으로 하여금 경고 등 적절한 조치를 하게 할 수 있다 .

제54조의2 ( 퇴임한 임원 등에 대한 조치내용의 통보 )

① 금융위원회는 금융기관의 퇴임한 임원 또는 퇴직한 직원이 재임 또는 재직 중이었더라면

제54조제1항 또는 제2항에 해당하는 조치를 받았을 것으로 인정되는 경우에는 그 받았을

것으로 인정되는 조치의 내용을 금융감독원장으로 하여금 해당 금융기관의 장에게 통보하

도록 할 수 있다 .

② 제1항에 따른 통보를 받은 금융기관의 장은 이를 해당 임원 또는 직원에게 통보하고 기록 ·

유지하여야 한다 .

( 다 ) 판단

앞서 본 관련법령에 의하면 , 금융감독원은 피고 금융위원회의 지도 · 감독을 받아 금융기관에 대한 검사 · 감독업무 등을 수행하기 위하여 설립된 기관으로서 피고 금융위원회의 하부기관에 해당한다고 할 것이고 , 금융기관의 임원에 대한 업무집행정 지의 권한은 피고 금융위원회에 있되 , 다만 피고 금융감독원장에게는 제재사유가 있는 임원에 대하여 피고 금융위원회에게 업무정지의 조치를 취할 것을 건의할 권한이 있고 나아가 , 개정 은행법 제54조의2 제1항에 따라 금융기관의 퇴임한 임원 또는 퇴직한 직 원이 재임 중이었거나 재직 중이었더라면 같은 법 제54조 제1항에 해당하는 조치를 받 았을 것으로 인정되는 경우 그 받았을 것으로 인정되는 조치의 내용을 피고 금융위원 회의 명에 따라 피고 금융감독원장이 해당 금융기관의 장에게 통보할 권한이 있을 뿐 이다 .

이 사건에 관하여 보건대 , 피고 금융위원회가 원고에 대하여 ' 업무집행 전 부정지 3개월 상당으로 통보할 것 ' 을 의결하였고 , 이에 따라 피고 금융감독원장이 ○○ 은행장에게 이 사건 통보장을 첨부한 ' 검사결과 통보 및 조치요구서 ' 를 발송하였으며 , ○○은행장이 원고에게 이 사건 통보서를 전달한 사실 , 이 사건 통보서에는 ' 금융위원 회가 2009 . 9 . 9 . 제16차 금융위원회에서 원고에게 업무집행 전부정지 3개월 상당으로 통보할 것을 의결하였고 , 피고 금융위원회의 조치에 대하여 불복이 있는 경우 , 피고 금 융위원회 등을 상대로 행정심판 내지 행정소송을 제기할 수 있다 . ' 라는 취지가 기재되 어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고 , 갑 제2호증의 기재에 의하면 , 피고 금융위원회가 이 사건 통보조치를 의결함에 앞서 2009 . 9 . 8 . 원고에게 ' 퇴직자 위법 · 부당사항 ( 업무집 행 전부의 정지 3개월 상당 ) ' 의 처분예정 내역을 사전통지하고 의견 제출할 기회를 부 여하기 위하여 자신의 명의로 사전통지서를 발송한 사실을 인정할 수 있는바 , 비록 이 사건 통보조치가 피고 금융위원회로부터 원고에게 직접 통보된 것이 아니고 피고 금융 감독원장의 명의로 발하여진 다음 ○○은행장을 통하여 원고에게 통보되었다고 하더라 도 , 앞서 본 법령 및 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 , 즉 이 사건 통보 조치는 금융기관의 임원에 대한 업무집행정지의 제재 권한이 있는 피고 금융위원회에 의하여 의결된 것이라는 점을 명백히 밝히면서 , 개정 은행법 제54조의2가 정하는 바에 따라 피고 금융감독원장 명의로 이루어진 것임을 분명히 밝히고 있는 점 , 피고 금융위 원회 스스로도 이 사건 통보조치를 의결함에 앞서 원고에게 자신의 명의로 된 사전통 보서를 통하여 원고에게 사전통지 및 의견진술의 기회를 부여하였고 , 피고 금융감독원 장도 자신의 명의로 된 이 사건 통보서에 이 사건 통보조치를 의결한 주체 및 불복의 상대방이 피고 금융위원회라는 점을 명시하는 등의 방법으로 이 사건 통보조치의 주체 가 피고 금융위원회라는 점을 외부에 표시한 점 , 원고로서도 이 사건 통보서의 명의자 인 피고 금융감독원장이 아닌 피고 금융위원회가 이 사건 통보조치의 주체임을 알고서 이를 받아들였다고 보이는 점 등에 비추어 보면 , 이 사건 통보조치의 처분권자는 피고 금융위원회로 봄이 상당하고 , 피고 금융감독원장은 단순히 처분의 전달자에 불과하다 . 고 할 것이므로 , 이 사건 통보조치에 대한 항고소송의 피고적격은 피고 금융위원회에 있다고 할 것이다 . 위 피고의 위 주장은 이유 없다 .

3 . 피고 금융위원회 ( 주위적 피고 ) 에 대한 판단

가 . 원고의 주장

( 1 ) 법률불소급의 원칙 또는 행정법규불소급의 원칙 위반

구 은행법 ( 2008 . 3 . 14 . 법률 제8905호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 구 은행법 ' 이라 한다 ) 은 재임 또는 재직 중인 임 · 직원들을 상대로 한 제재에 관한 규정 ( 제54조 ) 만 을 두었다가 , 구 은행법이 2008 . 3 . 14 . 법률 제8905호로 개정되면서 비로소 이 사건 통보조치의 근거가 된 개정 은행법 제54조의2가 신설되었다 . 그런데 , 위 피고는 2009 . 9 . 9 . 에 이르러 위 개정 은행법 제54조의2가 신설되기 전에 ○○은행의 은행장으로 재 임하다가 퇴임한 원고에게 그 재임 중의 위법행위를 이유로 위 개정법률을 소급 적용 하여 이 사건 통보조치를 하였는바 , 이는 침익적 제재처분으로서 헌법상 법치주의의 기본원리에 반하는 법률의 소급적용 , 소급처벌금지의 원칙에 반하여 위법하다 .

( 2 ) 실체상의 위법성

원고는 IB부문에 CDO , CDS 투자확대를 지시한 사실이 없고 , IB사업단이 CDO , CDS의 상품특성을 무시하고 투자를 실행한 것도 아니며 , 원고가 이와 관련한 리 스크관리 및 내부통제를 게을리 하였거나 , 어떠한 내부경고에도 적절히 대응하지 못한 사실 등이 없으므로 , 원고에게는 개정 은행법 제54조 제1항이 규정한 제재사유 , 즉 ' 은 행법 또는 은행법에 의한 규정 명령 또는 지시를 위반한 행위 ' ( 이하 ' 이 사건 법규위반 행위 ' 이라 한다 ) 를 하였다거나 ' 금융기관의 건전한 운영을 크게 해치는 행위 ' ( 이하 ' 이 사건 불건전운영행위 ' 라고 한다 ) 를 하였다는 사유가 존재하지 않는다 .

( 3 ) 절차상의 위법성

이 사건 통보조치와 관련하여 피고 금융감독원장은 2009 . 9 . 3 . 경 피고 금융위 원회에게 원고에 대한 제재조치를 건의하였고 , 위 건의에 따라 피고 금융위원회는 2009 . 9 . 8 . 원고에게 불과 하루 뒤인 2009 . 9 . 9 . 14 : 00를 의견제출기한으로 정하여 위 제재조치를 사전통지한 다음 2009 . 9 . 9 . 이 사건 통보조치를 의결하였는바 , 이는 행정 절차법 제21조 제3항에 규정된 절차를 위반한 것이다 .

나 . 판단

먼저 원고의 법률불소급의 원칙 또는 행정법규불소급의 원칙 위반 주장에 관하여 본다 .

( 1 ) 법리

법령의 소급적용 , 특히 행정법규의 소급적용은 일반적으로는 법치주의의 원리 에 반하고 , 개인의 권리 · 자유에 부당한 침해를 가하며 , 법률생활의 안정을 위협하는 것 이어서 , 이를 인정하지 않는 것이 원칙이고 ( 법률불소급의 원칙 또는 행정법규불소급의 원칙 , 대법원 2005 . 5 . 13 . 선고 2004다8630 판결 참조 ) , 특히 행정상 제재처분에 있어 서는 법령이 변경된 경우 명문의 규정이나 특별한 사정이 없는 한 헌법 제13조 등의 규정에 비추어 볼 때 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신 법령이 아니 라 변경 전의 구 법령이 적용되어야 한다 ( 대법원 1982 . 12 . 28 . 선고 82누1 판결 , 2002 . 12 . 10 . 선고 2001두3228 판결 등 참조 ) . 따라서 위법행위를 이유로 한 제재적 처분에 대하여는 , 원칙적으로 처분시가 아닌 그 위법행위시의 법령에 의하여 처분의 위법여부를 판단하여야 한다 .

( 2 ) 은행법의 개정 및 그 내용

( 가 ) 은행법의 개정취지

구 은행법에는 재임 또는 재직 중인 임직원에 대한 제재에 관한 규정인 제54조만이 규정되어 있었으나 , 금융위원회로부터 해임 또는 징계면직의 조치를 받기

전에 퇴임 또는 퇴직함으로써 임원결격 요건의 적용을 회피하는 행위를 방지하기 위하 여 은행법 제18조의 임원결격사유를 보완 ( 제1항 제10호 신설 ) 하고 , 퇴임 · 퇴직한 임직 원이 재임 · 재직 중이었더라면 받았을 조치의 내용을 금융위원회가 금융감독원장으로 하여금 금융기관의 장에게 통보하도록 할 수 있는 근거와 통보받은 금융기관의 장이 해당 임직원에게 알리고 기록 · 유지하도록 하는 규정을 신설할 필요가 있다고 보아 구 은행법이 2008 . 3 . 14 . 법률 제8905호로 개정되었는데 , 신설된 내용은 다음과 같다 .

( 나 ) 개정 은행법 ( 제8905호 ) 의 개정 내용

■ 개정 은행법 ( 제8905호 )

제18조 ( 임원의 자격요건 등 )

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 금융기관의 임원이 될 수 없으며 , 임원이 된 후에

이에 해당하게 된 때에는 그 임원의 직을 상실한다 .

10 . 이 법 또는 대통령령으로 정하는 금융 관련 법령에 따라 재임 또는 재직 중이었더라면

해임요구 ( 해임권고를 포함한다 ) 또는 면직요구의 조치를 받았을 것으로 통보된 퇴임한

임원 또는 퇴직한 직원으로서 그 통보가 있는 날부터 5년 ( 통보가 있는 날부터 5년이 퇴

임 또는 퇴직한 날부터 7년을 초과하는 경우에는 퇴임 또는 퇴직한 날부터 7년으로 한

다 ) 이 경과되지 아니한 자

제54조의2 ( 퇴임한 임원 등에 대한 조치내용의 통보 )

① 금융위원회는 금융기관의 퇴임한 임원 또는 퇴직한 직원이 재임 또는 재직 중이었더라면

제54조제1항 또는 제2항에 해당하는 조치를 받았을 것으로 인정되는 경우에는 그 받았을

것으로 인정되는 조치의 내용을 금융감독원장으로 하여금 해당 금융기관의 장에게 통보하

도록 할 수 있다 .

② 제1항에 따른 통보를 받은 금융기관의 장은 이를 해당 임원 또는 직원에게 통보하고 기록 ·

유지하여야 한다 .

부칙 < 제8905호 , 2008 . 3 . 14 >

① ( 시행일 ) 이 법은 공포한 날부터 시행한다 .

② ( 임원 자격요건 변경에 관한 적용례 ) 제18조제1항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 발

생하는 사유로 인하여 임원 결격사유에 해당하게 되는 자부터 적용한다 .

( 3 ) 판단

살피건대 , 재임 또는 재직 중인 임 · 직원에 대한 제재에 관한 규정인 구 은행법 제54조의 제재요건을 그대로 받아들여 퇴임 또는 퇴직한 임 · 직원에 대한 통보조치를 가능하게 한 개정 은행법 제54조의2에 근거한 이 사건 통보조치는 위에서 본 바와 같 이 원고에게 여신전문금융업법 및 같은 법 시행령에 의한 여신전문금융회사의 임원자 격제한의 법률상 불이익을 가한다는 점에서 특수한 형태의 제재처분에 해당한다고 할 것이고 , 비록 위와 같은 자격제한이 형사처벌과는 구별된다고 하더라도 실질적으로는 원고에게 신분상 불이익의 제재를 가하는 점 등을 고려하면 , 처분의 근거가 되는 법률 규정이 처분의 사유로 삼고 있는 사유의 충족 당시 시행되던 법률의 규정이 적용되어 야 한다 .

그런데 , 개정 은행법 제54조의2는 조치의 사유로서 금융기관의 퇴임한 임원일 것과 금융기관의 퇴임한 임원이 재임 중이었더라면 같은 법 제54조 제1항에 해당하는 조치를 받았을 것으로 인정되는 경우를 규정하고 있는 점은 앞서 본 바와 같고 , 위 피 고의 주장에 의하더라도 원고가 2004 . 3 . 부터 ○○은행의 은행장으로 재임 중 이 사건 법규위반행위 및 불건전운영행위를 저지르고 퇴임한 시기는 2007 . 3 . 26 . 인바 , 따라서 퇴임한 임원의 위반행위를 이유로 하는 이 사건 통보조치를 하려면 그 위반행위를 저 지르고 퇴임할 당시에 시행되던 구 은행법에 따라야 할 것인데 , 원고의 퇴임 당시에는 재임 중인 임원에 대해서 제재조치를 할 수 있는 규정만이 있었을 뿐 , 이미 퇴임한 임 원에 대하여 은행법상 제재조치를 할 수 있는 별다른 근거가 없었고 , 나아가 원고가 퇴임한 이후 개정 은행법 제54조의2가 신설됨으로써 그 조치 대상의 범위를 주관적으로 확장하여 비로소 퇴임한 임원에게도 제54조 1항이 정한 위법 · 부당행위에 따라 인정되 는 조치의 내용을 통보할 수 있는 법률상 근거가 마련된 점 , 위 제54조의2를 신설한 개정 은행법 ( 제8905호 ) 부칙 제1항은 ' 이 법은 공포한 날부터 시행한다 . ' 라고 규정하고 있을 뿐만 아니라 부칙 제2항에서도 ' 변경된 임원 자격요건의 적용과 관련하여 이 법 시행 후 최초로 발생한 사유로 인하여 임원 결격사유에 해당하게 되는 자부터 적용한 다 . ' 고 규정하여 임원의 자격제한에 관한 개정조항이 장래에 향하여 그 효력이 있음을 명백히 하고 있는 점 , 퇴임 또는 퇴직한 임직원에 대한 통보조치를 가능하게 한 개정 은행법 제54조의2가 은행법상 임원 결격사유 규정의 실효성을 높이기 위하여 도입된 것인 점을 감안하면 , 위 조항은 위 개정법률의 시행일부터 적용된다고 봄이 상당하다 .

( 4 ) 소결

따라서 원고가 ○○은행의 은행장으로 재직하다 퇴직한 당시에 시행되던 구 은행법을 적용하지 아니하고 그 후 개정되어 신설된 개정 은행법 제54조의2를 소급 적 용하여 위 피고가 한 이 사건 통보조치는 원고의 나머지 주장에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다 .

4 . 피고 금융감독원장 ( 예비적 피고 ) 에 대한 판단

가 . 원고는 , 이 사건 통보조치에 대한 항고소송의 피고적격이 피고 금융위원회에 있 지 아니하여 피고 금융위원회에 대한 청구가 받아들여지지 않을 경우에 대비하여 , 피 고 금융위원회에 대하여 주장한 것과 같은 이유로 이 사건 통보조치가 위법하다고 주 장하면서 행정소송법 제8조 , 민사소송법 제70조 , 제68조에 따른 주관적 · 예비적 공동소 송에 따라 피고 금융감독원장을 추가하여 , 피고 금융감독원장을 상대로 이 사건 통보 조치의 취소를 구하고 있다 .

나 . 살피건대 , 이 사건 통보조치에 대한 항고소송의 피고적격이 피고 금융감독원장이 아닌 피고 금융위원회에 있다는 점은 위 2 . 나 . ( 2 ) 항에서 본 바와 같으므로 , 피고 금융 감독원장에 대한 소는 부적법하다 .

5 . 결 론

그렇다면 , 원고의 피고 금융위원회에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고 , 피 고 금융감독원장에 대한 소는 부적법하므로 이를 각하한다 .

판사 김태환

판사 이승원

묶어 만기 전에 현금화할 목적으로 발행하는 자산유동화증권을 말하는데 , 크게 cash flow CDO와 synthetic CDO로 구별된다 .

cash flow CDO는 SPC ( 특수목적법인 ) 가 실제로 채권을 양수한 후 이를 기초자산으로 CDO를 발행하는 것이고 , synthetic

CDO는 SPC가 채권을 실제로 양수하지 않고 채권의 보유자와 CDS 계약을 체결하여 신용위험을 넘겨받은 뒤 이를 바탕으로

CDO를 발행하는 것을 말한다 .

2 ) CDS ( Credit Default Swap , 신용부도스왑 ) 는 채권 등 기초자산을 보유하고 있는 자 ( 보장매입자 ) 로부터 보장매도자가 일정한 수

수료 ( 프리미엄 ) 를 지급받는 대신 기초자산에 채무불이행 등이 발생하면 그 손실액의 전부 또는 일부를 보전하기로 약정하는

계약으로서 경제적 실질은 지급보증과 유사하다 .

자격제한 관련 법령

여신전문금융업법

제50조의3 ( 임원의 자격요건 )

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 여신전문금융회사의 임원 ( 이사 · 감사 또는 사실상 이와 동등한 지위에 있는 자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다 . 이하 이 조에서 같다 ) 이 될 수 없으며 , 임원이 된 후에 이에 해당하게 된 경우에는 그 직을 잃는다 .

10 . 이 법 또는 금융관계법령에 따라 대통령령으로 정하는 정직 · 업무집행정지 이상의 제재

조치를 받은 자로서 대통령령으로 정하는 기간이 지나지 아니한 자

11 . 이 법 또는 금융관계법령에 따라 재임 중이었거나 재직 중이었더라면 제10호에 따른 정

직 · 업무집행정지 이상의 제재조치 요구를 받았을 것으로 통보된 퇴임한 임원 또는 퇴

직한 직원으로서 그 통보된 날부터 대통령령으로 정하는 기간 ( 그 기간이 퇴임하거나 퇴

직한 날부터 6년을 넘긴 경우에는 퇴임하거나 퇴직한 날부터 6년으로 한다 ) 이 지나지

아니한 자

부칙 < 제9459호 , 2009 . 2 . 6 >

제3조 ( 임원의 자격요건에 관한 적용례 ) 제50조의3제10호 및 제11호의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 여신전문금융회사의 임원이 되는 자부터 적용한다 .

◆ 여신전문금융업법 시행령

제6조 ( 금융 관계 법령 )

법 제6조제1항제4호에서 " 대통령령으로 정하는 금융 관계 법령 " 이란 다음 각 호의 법령 ( 이하 " 금융관계법령 " 이라 한다 ) 을 말한다 .

1 . 「 은행법 」

제19조의7 ( 임원의 자격요건 등 )

④ 법 제50조의3제10호에서 " 대통령령으로 정하는 정직 · 업무집행정지 이상의 제재조치를 받

은 자로서 대통령령으로 정하는 기간이 지나지 아니한 자 " 란 다음 각 호의 어느 하나에 해

당하는 사람을 말한다 .

1 . 법 또는 금융관계법령에 따라 금융위원회로부터 업무집행정지의 조치를 받은 후 그 임기

가 끝난 임원으로서 업무집행정지가 끝난 날부터 4년이 지나지 아니한 사람

⑤ 법 제50조의3제11호에서 " 대통령령으로 정하는 기간 " 이란 3년을 말한다 .

자본시장과 금융투자업에관한법률

제24조 ( 임원의 자격 )

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 금융투자업자의 임원 ( 「 상법 」 제401조의2제1항제3 호에 따른 자로서 대통령령으로 정하는 자를 포함한다 . 이하 이 조에서 같다 ) 이 될 수 없으며 , 임원이 된 후 이에 해당하게 된 경우에는 그 직을 상실한다 .

3 . 금고 이상의 실형의 선고를 받거나 이 법 , 대통령령으로 정하는 금융관련 법령 ( 이하 이

조에서 “ 금융관련법령 ” 이라 한다 ) 또는 외국 금융관련 법령 ( 이 법 또는 금융관련법령에

상당하는 외국의 법령을 말한다 . 이하 이 조에서 같다 ) 에 따라 벌금 이상의 형을 선고받

고 그 집행이 종료 ( 집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다 ) 되거나 집행이 면제된 날

부터 5년이 경과되지 아니한 자

8 . 그 밖에 투자자 보호 및 건전한 거래질서를 해할 우려가 있는 자로서 대통령령으로 정하

는 자 .

◆ 자본시장과 금융투자업에관한법률시행령

제27조 ( 임원의 결격사유 등 )

① 법 제24조제3호에서 " 대통령령으로 정하는 금융관련 법령 " 이란 다음 각 호의 법령 ( 이하 이

조에서 " 금융관련법령 " 이라 한다 ) 을 말한다 .

2 . 「 은행법 」

③ 법 제24조제8호에서 " 대통령령으로 정하는 자 " 란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를

말한다 .

1 . 법 , 금융관련법령이나 외국 금융관련 법령 ( 법 제24조제3호에 따른 외국 금융관련 법령을

말한다 . 이하 이 조에서 같다 ) 에 따라 금융위원회 , 외국 금융감독기관 등으로부터 해임요

구 , 직무정지 또는 문책경고 조치를 받은 후 그 임기가 만료된 임원으로서 다음 각 목에

서 정하는 기간이 지나지 아니한 자

가 . 해임요구 : 해임요구일부터 5년

다 . 직무정지 : 직무정지가 끝난 날부터 4년

다 . 문책경고 : 문책경고를 받은 날부터 3년

4 . 재임 또는 재직 중이었더라면 법 , 금융관련법령이나 외국 금융관련 법령에 따라 제1호부

터 제3호까지의 조치 ( 제1호가목 및 제2호가목의 조치는 제외한다 ) 를 받았을 퇴임한 임원

이나 퇴직한 직원으로서 퇴임하거나 퇴직한 날부터 3년이 지나지 아니한 자

부칙 < 제20947호 , 2008 . 7 . 29 >

제1조 ( 시행일 ) 이 영은 2009년 2월 4일부터 시행한다 .

제8조 ( 임원에 관한 적용례 ) 제27조제3항 각 호의 요건은 이 영 시행 후 최초로 위법행위를 한 경우부터 적용한다 .

■ 금융지주회사법

제38조 ( 임원의 자격요건 등 )

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 금융지주회사의 임원이 될 수 없으며 , 임원이 된

후에 이에 해당하게 된 때에는 그 직을 상실한다 .

② 금융지주회사의 임원은 금융에 대한 경험과 지식을 갖춘 자로서 금융지주회사의 공익성 및

경영의 건전성과 거래질서를 해칠 우려가 없는 자이어야 한다 .

③ 제2항에 따른 금융지주회사 임원의 자격요건에 관한 구체적인 사항은 대통령령으로 정한

다 .

◆ 금융지주회사법 시행령

제17조 ( 임원의 자격요건 등 )

① 법 제38조제1항제4호 · 제6호 · 제7호 및 제9호에서 " 대통령령으로 정하는 금융 관련 법령 "

이란 각각 다음 각 호의 법률을 말한다 .

2 . 「 은행법 」

④ 법 제38조제2항에서 " 금융지주회사의 공익성 및 경영의 건전성과 거래질서를 해칠 우려가

없는 자 " 란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 자를 말한다 .

1 . 법 또는 제17조제1항 각 호에 따른 금융관련법령에 따라 금융위원회 또는 금융감독원장

으로부터 제재를 받은 자로서 제재의 종류별로 5년을 초과하지 아니하는 범위에서 금융

위원회가 정하여 고시하는 기간이 지나지 아니한 자

3 . 제1호 또는 제2호의 제재에 해당하는 사유로 인하여 제재를 받기 이전에 사임 · 사직한

자로서 사임 · 사직한 날부터 재임 · 재직 중이었더라면 받았을 제1호 또는 제2호에 따른

제재의 종류별로 제1호에서 정하는 기간이 지나지 아니한 자

▲ 금융지주회사감독규정

제13조의6

영 제17조 제4항 제1호에서 “ 제재의 종류별로 5년을 초과하지 아니하는 범위에서 금융위원회 가 정하여 고시하는 기간 ” 이라 함은 다음 각 호의 구분에 의한 기간을 말한다 .

1 . 임원에 대한 제재의 종류별로 다음각 목에서 정하는 기간

가 . 해임권고 : 해임권고일로부터 5년

나 . 업무집행정지 : 업무집행정지 종료일로부터 4년

다 . 문책경고 : 문책경고일로부터 3년

■ 구 보험업법

제13조 ( 임원의 자격 )

② 보험회사의 임원은 보험업의 공익성 및 건전경영과 거래질서를 해칠 우려가 없는 자이어야

한다 .

③ 제2항의 규정에 의한 임원의 자격요건에 관한 구체적인 사항은 대통령령으로 정할 수 있다 . 제134조 ( 보험회사에 대한 제재 )

① 금융위원회는 보험회사가 이 법 또는 이 법에 의한 명령을 위반하여 건전한 보험업을 운영하

지 못할 우려가 있다고 인정하는 경우에는 금융감독원장의 건의에 따라 다음 각호의 1에 해

당하는 조치를 하거나 금융감독원장으로 하여금 제1호에 해당하는 조치를 하게 할 수 있다 .

1 . 보험회사에 대한 주의 경고 또는 그 임원 · 직원에 대한 주의 경고 · 문책의 요구

3 . 임원의 해임권고 직무정지의 요구

◆ 구 보험업법 시행령

제19조 ( 임원의 자격요건 등 )

⑥ 법 제13조제3항의 규정에 의하여 임원은 다음 각호의 1에 해당하지 아니하는 자 이어야 한

다 .

1 . 법 제134조제1항제1호 ( 문책에 한한다 ) 및 제3호의 규정에 의하여 금융위원회 또는 금융

감독원장으로부터 조치를 받은 자로서 조치의 종류별로 4년을 초과하지 아니하는 범위

안에서 금융위원회가 정하는 기간이 경과되지 아니한 자

2 . 재임 또는 재직 당시 그 소속기관 또는 금융위원회 및 금융감독원외의 감독 · 검사기관

으로부터 제1호에 준하는 조치를 받은 사실이 있는 자로서 제1호에서 정하는 기간이 경

과되지 아니한 자

3 . 제1호 또는 제2호의 조치에 해당하는 사유로 인하여 조치를 받기 이전에 사임 또는 사

직한 자로서 사임 또는 사직한 날부터 3년이 경과되지 아니한 자

개정 은행법

제18조 ( 임원의 자격요건 등 )

② 금융기관의 임원은 금융에 대한 경험과 지식을 갖춘 자로서 금융기관의 공익성 및 건전경

영과 신용질서를 해할 우려가 없는 자이어야 한다 .

③ 금융기관의 임원의 자격요건에 관한 구체적인 사항은 금융위원회가 정한다 .

▲ 은행업감독규정

제17조 ( 은행장 및 상근감사 위원의 자격기준 )

다음 각 호의 1에 해당하는 자는 은행장 또는 사외이사가 아닌 감사위원회 위원 ( 이하 ' 상근감 사위원 ' 이라 한다 ) 이 될 수 없다 .

2 . 금융기관 검사 및 제재에 관한 규정에 따라 문책경고 이상의 제재를 받은 임원으로서 다음 각

목에서 정하는 기간이 경과하지 아니한 자

다 . 업무집행정지 : 업무집행정지 종료일로부터 4년

5 . 제2호 내지 제4호의 제재에 해당하는 사유로 인하여 제재를 받기 이전에 사임 사직한 임

직원 또는 사회적 물의에 대한 책임으로 사임 사직한 임직원으로서 사임 사직일로부터 3

년이 경과하지 아니한 자 . 끝 .