제1심 판결울산지 방법 원2016.10.6. 선고 2016가합20431 판결

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고의 원고에 대한 울산지방법원 2015차전7616호사건의 지급명령 정본에 기한 강제집행을 불허한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

가. 당사자들의 지위 및 사업의 경과

1) '(가칭)C 지역주택조합추진위원회(이하 '추진위원회'라고 한다)'는 일반주거지역인 울산 북구 D 등 일대 토지를 개발하여 공동주택(아파트)을 신죽하는 사업을 주진하기위하여 주택법상 지역주택조합의 설립을 목적으로 결성한 단체이고, E은2014. 5.21.경 추진위원회의 대표자로 선임되었다.

2) 추진위원회는 2014. 6. 23. 주식회사 H(대표이사 I, 이하 'H'이라고한다)에 공동주택 신축사업 추진, 공동주택 분양등의 업무에 필요한 권한을 위임하는 내용의 업무대행계약을 체결하였다. H은 2014. 9.경 재단법인 화랑문화재연구원에서 사업부지와 관련한 문화재 지표 조사 결과를 제출받고, J 등에게 사업부지매입 작업을 위임하는 내용의 용역계약을 체결하는 등의 업무를 수행하였다.

3) 추진위원회와 H은 2014. 11. 17. 업무대행계약을 합의 해지하였고, 그때까지 H은추진위원회로부터 업무대행 선수금으로 합계 680,000,000원을 받았다.

4) H의 대표이사I은 2014. 11. 4. 주택건설사업 등을 목적으로 하는 피고(이하 편의상 '피고 회사'라고한다)를 설립하였는데, 피고 회사는 2014. 11. 17. 추진위원회와아래와 같은 내용으로 업무대행계약(이하 '이 사건 업무대행계약'이라고 한다)을 체결하였다.

5) 추진위원회는 2014. 11. 24. 원고(이하편의상 '원고 조합'이라 한다) 설립을 위 한 창립총회를개최하였고, 원고 조합은 2015. 4. 3. 조합설립인가를받았다.

나. 피고 희사의 용역비 청구 및 부동산 가압류

1) 피고 회사는 2015. 4. 29.부터 2015. 11. 17.까지 원고 조합에 합계3,659,000,000원의 용역비를 청구하였다.

2) 피고 회사는 2015. 12. 1. 원고 조합을상대로 용역비채권 3,659,000,000원을 청구채권으로하여 울산 북구 D 외 78필지에 관하여 부동산가압류를 신청하였고(울산지방법원 2015카합542호), 2015. 12. 3. 인용되었다.

다. 지급명령의 확정

1) 피고 회사는 2015. 11. 24. 원고 조합을상대로 용역비채권 3,659,000,000원을청구채권으로하여 지급명령을 신청하였고(울산지방법원 2015차전7616호), 2015. 11.25. 지급명령(이하 '이 사건 지급명령'이라고 한다)이 내려졌다.

2) 이 사건 지급명령 정본은 2015. 11. 30. 원고조합의 직원 L에게 송달되었는데, 원고 조합이 그로부터 14일 동안 이의를 제기하지 않아 2015. 12. 15. 확정되었다.

라. 부동산강제경매

피고 회사는 원고 조합으로부터 용역비를 받지 못하자 이 사건 지급명령을 채무명 의로 하여 가압류 대상 부동산에 관하여 부동산강제경매를 신청하였고(울산지방법원

M), 현재 강제경매절차가 진행 중이다.

마. 원고 조합 규약 및 구 주택법 등 관련 규정

원고 조합 규약 중 이 사건 쟁점과 관련된 부분은 아래와 같고, 구 주택법 등 관련 법령은 별지기재와 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 14, 15,16, 23호증, 갑 제19호증의 1, 을 제1 내지 11, 21,24 내지 27, 29 내지 34호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고 조합의 주장

① 구 주택법 시행규칙 제17조 제5항 제3호 및원고 조합 규약 제23조 제1항 제3호에 의하면 '예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이될 계약'을 체결하는 경우조합원 총회의 의결을거쳐야 하는데, 이러한 절차를 거치지 않고 체결한 이 사건 업무대행계약은무효이다.

② 설령 조합원 총회의 의결이 있었다고 하더라도, 구 주택법 등이 요구하는 주택조합 업무대행자의 기준을충족시키지 못한 피고 회사를 업무대행자로 선정하는 것을내용으로 하는 계약은 구 주택법상의강행규정에 위반되어 무효이다.

③ 설령 이 사건 업무대행계약이유효하다고 하더라도원고 조합과 피고 회사 사이에 2015. 4. 3.자 업무컨설팅 용역계약이 체결됨으로써 이 사건 업무대행계약은무효가 되었다.

④ 설령 이 사건 업무대행계약이유효하다고 하더라도, 피고 회사는 실제로 용역업무를 수행한 사실이 없다.

나. 피고 회사의 주장

① 이 사건 업무대행계약은 '예산으로 정한 사항'에 해당하므로 조합원 총회의 의결을 거칠 필요가 없다.

② 설령 이 사건 업무대행계약이 '예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될계약'에 해당한다 하더라도, 원고 조합의 창립총회에서 추진위원회에서 이미수행한 업무를 추인하고 피고 회사를 업무대행사로 선정하는 등의 안건이 의결되었으므로, 조합원 총회의 의결은 거친 것으로 보아야 한다.

③ 2015. 4. 3.자 업무컨설팅 용역계약은이 사건 업무대행계약이유효함을 전제로용역비 중 나머지50%의 지급시기를 다시 정하는 내용에 불과하다.

④ 피고 회사는 2014. 11.경부터 2015. 4.경까지 원고 조합을 위하여 이 사건 업무 대행계약에 따른 용역 업무를 수행하였다.

3. 쟁점별 판단

가. 이 사건 업무대행계약을 체결함에 있어 조합원 총회를 거쳐야 하는지 여부

1) 구 주택법 시행규칙 제17조에 따라 조합원 총회의의결을 거쳐야 하는지 여부

구 주택법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 24443호로개정되기 전의 것) 제37조 제2항은 조합규약에 포함되어야할 사항을 규정하면서 제9호에서 총회의 의결을 요하는사항과 그 의결정족수 및 의결절차가 포함되어야 하며, 이 경우 반드시 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항은 국토해양부령으로 정한다고 규정하고 있다. 이에따라 구 주택법 시행규칙(2013. 3. 23. 국토교통부령제1호로 개정되기 전의 것) 제17조 제5항 제3호에서는 시행령 제37조 제2항 제9호 후단의규정에 의하여 반드시 총회의 의결을거쳐야 하는 사항의 하나로 '예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의체결'을 규정하고 있다.

그런데 ㉠ 구 주택법 시행규칙 제17조 제5항은 조합규약에포함되어야 할 내용 에 관하여 정하고 있을 뿐 도시 및 주거환경정비법과 같이 직접 '예산으로 정한 사항외에 조합원의 부담이 될 계약'은 총회의 의결을 거쳐야 한다고규정하거나(제24조 제3항 제5호) 위 사항에 대하여 총회의 의결을 거치지 아니하고 사업을 추진하는 조합의임원을형사처벌하도록 규정(제85조 제5호)하고 있지는 않은 점, ㉡ 주택법령에서 직접조합원총회의 의결이 없는 계약 체결을직접 금지하지 아니하고 이에 관한 규약을 두도록 한 것에 그친 점 등에 비추어 보면 구 주택법시행규칙 제17조 제5항이 조합원총회의 의결을 거치지 않은 계약체결행위의 사법상 효력까지 부정하는 것으로 보기는 어렵다.

따라서 이 사건 업무대행계약이 구 주택법 시행규칙 제17조 제5항에위반하여 조합원총회의 의결 없이 체결된 것이라고 하더라도 당연히 무효가 되는 것은 아니라할것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 원고 조합의 규약 제23조에 따라 조합원 총회의의결을 거쳐야 하는지 여부

(가) 원고 조합 규약 제23조 제1항 제3호는 '예산으로 정한 사항 외에 조합원에 부담이 될 계약'은 총회의 의결을 거쳐 결정하도록 규정하고 있다. 여기에서 '예산으로정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약'이란 조합의 예산으로 정해진 항목과 범위를 벗어나서 돈을지출하거나 채무를 짐으로써 조합원에게 비용에 대한 부담이 되는계약을 의미하고, '예산'이라 함은, '조합의규약에서 정한 1회계연도의 수입•지출 계획'을 의미한다고 봄이 상당하다.

(나) 원고 조합은 조합설립인가 신청 반려 이후인 2015. 3. 27. 울산 북구청에 상세사업계획서가포함된 보완서류를 제출하였고, 위 계획서의 '사업성 검토' 항목 중 '지출 • 기타비용'란에 조합업무 대행비로 이 사건 업무대행계약에서 정한 용역비 총액8,680,000,000원과 이에 대한 부가가치세 868,000,000원을 합산한 금액인 9,548,000,000원이 기재되어 있다. 그러나 이러한사업계획의 기재 내용만으로는 이 사건 업무대행계약의 용역비가 '예산'으로 정해졌다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 업무대행계약의 체결은 조합의 예산으로정해진 항목과 범위를 벗어나서 돈을 지출하거나 채무를 짐으로써 조합원에게 비용에 대한 부담이되는 계약, 즉 '예산으로 정한 사항 외에 조합원에게부담이 될 계약'을 체결하는 경우에 해당하므로 조합원 총회의결의를 거쳐야 한다.

나. 이 사건 업무대행계약에 대한 조합원 총회의 결의가 있었는지 여부

1) 인정사실

앞서 든 각 증거, 갑 제17, 18호증, 을 제38, 39, 45호증의 각 기재 및 제1심법 원의 울산 북구청장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

① 조합원들이 추진위원회에 제출한 가입신청서(을제45호증)에 '업무추진비로최초 계약 시 500만 원,계약 후 1개월 이내에 500만 원 합계 1,000만 원을 지급하고,업무추진비는 업무대행사 H이 업무추진 및 용역비로 활용함에 동의한다'는 내용이 포함되어 있다.

② 2014. 11. 24. 창립총회 무렵 조합원들에게배포되었던 창립총회 책자(갑 16호증) 중 제4호안건 부분(30면)에는 의안으로 '사업계획 동의 및 인허가관련 위임,기 사업추진에 대한 추인, 업무대행사선정의 건에 대한 동의'가 포함되어 있다. 위 안건의 제안 사유는 "빠른 사업 진행과 사업의 연속성을위해 현재 추진 중인 사업계획및 인허가에 관련하여 동의를 구하고, A 지역주택조합 설립추진위원회에서 수행한 업무에 대해 A 지역주택조합에서 승계하여 연속성을 가지고 사업을 추진하고자 이미 수행한업무에 대해 총회의 추인을 받고자 하며, 현재 업무를 수행 중인 업무대행사 피고 회사의 선정에 대한 조합원들의 동의를 구하고자 합니다"라고기재되어 있다. 그러나 위 창립총회 책자에는 이사건 업무대행계약의 구체적인 내용(총용역비, 용역비 지급시기및 조건, 세대별 분담금)에 관한 기재는 전혀 없다.

③ 2014. 11. 24. 창립총회에서 위제4호 안건 중 '사업계획 동의 및 인허가 관련위임, 기 사업추진에 대한 추인, 업무대행사 선정의 건에 대한 동의'는 모두 가결되었으나, 위 창립총회에서 참석한 조합원에게 이 사건 업무대행계약의구체적인 내용이 설명

된 바 없다.

④ 2014. 11. 24. 창립총회 당시 총조합원의 수는 845명이었는데, 그 중 701명의 조합원이 총회 의결에 참여하였고, 그 중 서면결의의 방법으로 의결에 참여한 조합원의 수는 452명이다. 그런데 위 서면결의에 사용된 서면결의서의 양식에는 위제4호안건 부분 관련하여 "상정안건: 제4호안건, 내용: 기타 사업추진업무 동의의 건(가. 사업계획동의 및 인허가 관련 위임, 나. 기 사업추진에 대한 추인, 다. 업무대행사 선정의건)"이라고만 기재되어 있을 뿐, 이 사건 업무대행계약의구체적인 내용이 사전에설명되었다는 자료는 없다.

⑤ 원고 조합은 2015. 2. 16. 조합설립인가 신청서에 창립총회 책자 및 회의록,사업계획서등을 첨부하여 울산 북구청장에 조합설립인가 신청을 하였다. 그러나 울산북구청장은 「㉠ 구 주택법 시행령 제37조 제6항에 따라 주택조합의 업무를 대행할 수있는 자는 공동으로사업을 시행하는 등록사업자만이 가능한데 공동사업시행자가 아닌피고 회사를 업무대행사로 선정한결의는 유효하지 않고, ㉡ 자금집행계획, 조합원별분담내역 등이 기재된 상세 사업계획서를 제출하여야 하고 이에 대한 조합원 총회의의결을 거쳐야 한다」는 사유 등으로 위 신청을 반려하면서 2015.3. 6.까지 보완을 요구하였다.

⑥ 이에 원고 조합은 2015. 3. 13. 홈페이지의 조합원 게시판에 '서면결의서 공지사항'이라는 제목의 글을 게시하였다. 원고 조합의 게시글 중에는 "당조합 추진위는북구청과 협의한 끝에 총회를 소집하기에는시간상 여러 가지 문제점이 많아 조합원들로부터 각종 현안에 대해 서면결의서를 받아 제출하기로결정하였습니다. 이번에 변경된 조합규약과 대의원회설치 및 규정 등 추가된 사항들을 확인하시고 서면결의서에

적극 동참하여 주시기 바랍니다. 참고로 현재 추진 중인 서면결의서는 우선 북구청 인 가용으로 먼저제출하고 조합설립인가 뒤 임시총회에서 변경된 사항에 대해 안건을 상정, 조합원들의 동의를 받도록 하겠습니다."라는 내용이 포함되어있다.

⑦ 원고 조합은 그 무렵 홈페이지에 서면결의서의양식도 게시하였는데, 여기에는 위 제4호 안건 중 '사업계획 동의 및 인허가 관련 위임의 건, 업무대행사 선정의건'에관한 내용을 '사업시행계획의 결정은 조합규약에 따라 총회의결사항이므로 추인동의를 구하지 않고 조합원 총회의 의결을 거쳐서 진행함, 업무대행사선정의 건은 제4호 안건에서 제외'한다는 내용으로정정할 것인지에 관하여 찬성 또는 반대의 의사를밝히도록 되어 있다.

⑧ 원고 조합은 서면결의를 거쳐 2015. 3. 27. 울산 북구청장에 서면결의서, 상세사업계획서등을 포함한 보완서류 등을 제출하였고, 울산 북구청장은 이를 토대로2015.4. 3. 원고 조합의 설립을 인가하였다.

⑨ 위 상세사업계획서 중 '사업성 검토' 항목의 '지출 - 기타비용'란에는 조합업무대행비로 이 사건 업무대행계약에서 정한 용역비 총액 8,680,000,000원과 이에 대한 부가가치세 868,000,000원을 합산한 금액인 9,548,000,000원이 기재되어 있다. 한편위 상세사업계획서는 2014. 11. 24. 창립총회 이후작성되었고, 위 상세사업계획서 작성 무렵 울산북구청장 보완 요구사항 충족을 위한 위 서면결의가 실시되기는 하였으나 위 서면결의에서 사용된서면결의서 양식에는 위 제4호 안건 중 '기 사업추진에 대한 추인'에 관하여 찬성 또는 반대의 의사를 구하는 내용은없다.

2) 판단

위 인정사실에 의하면, 원고 조합의 가입신청서 양식에 기재된 업무추진비 관련

내용은 총용역비, 용역비 지급시기 및 조건 등에 관한 구체적 기재가 없으므로, 위 기 재내용만으로는 이 사건 업무대행계약에 대한 조합원들의 서면결의가 있었다고 보기어렵다. 또한 2014.11. 24. 개최된 창립총회에서 이 사건 업무대행계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도가 개략적으로도 설명되지 않은채단순히 기 사업추진에 대하여 추인하거나 피고 회사를 업무대행사로 선정하는 결의안이 가결되었다는사정만으로는 이 사건 업무대행계약에 대한 조합원 총회 의결이 이루어졌다고 볼 수 없다. 나아가 울산 북구청장 보완 요구사항 충족을 위한 서면결의에이사건 업무대행계약에 대한 서면결의가 있었다고 보기도 어렵다.

다. 이 사건 업무대행계약의 효력 유무

1) 민법 제275조,제276조 제1항은 총유물의 관리 및 처분에관하여는 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 그에 의하되 정관이나 규약에서 정한 바가 없으면 사원총회의결의에 의하도록 규정하고 있으므로, 이러한 절차를 거치지 아니한 총유물의 관리 • 처분행위는 무효라 할 것이고, 이 법리는 민법 제278조에 의하여 소유권 이외의재산권에 대하여 준용되고 있다. 그런데 위 법조에서 말하는총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용 • 개량행위나 법률적 • 사실적 처분행위를 의미하는 것이므로, 총유물 그 자체의 관리 • 처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에불과한 경우에는총유물의 관리 • 처분행위라고 볼 수 없다(대법원 2007. 4.19. 선고2004다60072, 60089 전원합의체판결 등 참조).

원고 조합은 구 주택법에 의하여 설립된 지역주택조합으로서, 공동주택 건설사 업이라는 단체 고유의목적을 가지고 활동하며 규약 및 단체로서의 조직을 갖추고 집행기관인 대표자가 있으며 의결이나업무집행 방법이 총회의 다수결의 원칙에 따라 행

해지고 구성원의 가입 탈퇴에 따른 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속하는 등 단체 로서의 중요사항이 확정되어 있으므로 비법인사단에 해당한다. 그런데 이 사건 업무대행계약은 피고 회사의 용역업무 수행을전제로 원고 조합에 용역비 지급의무를 부담시키는 것에 불과하여 총유물의 관리 • 처분행위에 해당하지 아니한다.

2) 다만, 이와 같은 경우에 조합원 총회의 의결을거치도록 한 조합 규약 제23조 제1항 제3호는 조합장의 대표권을 제한하는 규정에 해당하는 것이므로, 거래 상대방이그와 같은 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래행위가 무효로 된다고 봄이 상당하다(위 대법원 2004다60072, 60089 전원합의체 판결 등 참조).

살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같 은 사정들을 종합해보면, 피고 회사는 이 사건 업무대행계약의 체결에는 조합원 총회의의결이 필요하나 위 의결을 거치지 아니하였음을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못하였다고할 것이므로, 이 사건 업무대행계약은 무효이다.

① 이 사건 업무대행계약은 조합원 총회 등 각종행사 주관, 원고 조합의 설립인가 등 원고 조합사업 전반의 업무를 피고 회사가 대행하는 것을 내용으로 하고 있다. 피고 회사는 조합 규약에 근거하여 업무대행용역을 수행하여야 하므로(업무대행용역계약서 3조 1항), 피고 회사로서는추진위원회와 이 사건 업무대행계약을 추진함에있어서도 창립총회에 상정될 조합 규약(안)에 위배되는지여부를 사전에 검토하였을것으로 보인다.

② 원고 조합의 창립총회의 주관 및 회의 지원도피고 회사의 업무대행 범위에속하므로, 피고 회사로서는창립총회 책자에 이 사건 업무대행계약의 구체적인 내용이

설명되지 아니한 사실을 알고 있었을 것으로 보인다.

③ 이 사건 업무대행계약 체결 당시 시행되던 구 주택법 시행규칙 제17조 제5 항 제3호는원고 조합 규약 제23조 제1항 제3호와 같은 내용을 규정하고 있다. 구 주택법 시행규칙 제17조 제5항제3호는 조합원의 권리 • 의무에 영향을 미치는 사항에관하여는 조합원의 의사가 반영될 수 있도록 하기 위하여 규정된 것이다.지역주택조합의 업무대행용역을 전문적으로 제공하기 위하여 설립된 피고 회사로서는위 조항의입법취지와 위 조항에 따라 도입된 원고 조합 규약 제23조 제1항 제3호의 내용을알고 있었던 것으로 보인다.

라. 피고의 부당이득반환 주장 가능 여부

1) 한편, 피고는이 사건 예비적 청구원인으로 원고에 대한 부당이득반환청구권을주장하고 있다.

2) 살피건대,청구이의의 소송심리에서는 그 지급명령에 기재된 모든 청구원인 주장에 관하여 심리 • 판단되어야 하고, 그 청구원인 주장을 특정함에 있어서는 서면에의한 일방 심문으로 이루어지는 독촉절차의 특성과 소송경제의 이념을 고려하면서 구체적 사안에 적응하여 지급명령 신청서상의 청구원인 기재를 합리적으로 선해할 수 있다(대법원 2002. 2.22. 선고 2001다73480 판결 참조).

3) 그런데 이 사건 지급명령의 청구원인은 이사건 업무대행계약이유효함을 전제로 위 계약상의 용역비 총액 8,680,000,000원 중 일부 용역비 청구이다. 반면, 피고가부당이득반환을 주장하는 것은 이 사건 업무대행계약에따른 피고의 이득이 법률상 원인을 결여하여 무효임을 전제로 하는 것으로서 위 청구원인과는전혀 별개이다. 이 사건 지급명령의 집행력 배제를구하는 이 사건 소송에서 피고가 원래 지급명령의 청구

원인으로 주장되지 않은 부당이득반환 주장을 할 수는 없다.

4. 결론

그렇다면, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다.

판사 박성준

판사 엄성환