2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 9/10는 원고가， 나머지는 피고가 각 부담한다.

가. 상장법인인 주식회사 BBBB(2005. 7. 20. 협회등록법인인 주식회사 BBBB 바이오로 상호가 변경되었다. 이하 'BBBB'이라 한다.)은 2004. 3. 3. 이사회에서 보통주 7，905，000주를 제3자 배정 유상증자하기로 결의하고， 아래 〈표1> 기재와 같이 같은 날 금융감독원 전자공시시스템에 공시하고， 2005. 1. 24. 정정신고를 하였다.

(〈표1> 2004. 3. 3.자 유상증자 공시생략)

나. BBBB은 2005. 1. 14. 이사회에서 "주금납입일은 2005. 3. 14.， 신주배정기준일은 2005. 2. 11.로 하여 보통주 100，000，000주를 주주배정 유상증자하되， 실권주 및 단수 주는 추후 이사회의 결의에 의한다"고 결의하고， 같은 날 금융감독원 전자공시시스템에 이를 공시하였다. BBBB은 2005. 3. 12. 이사회에서 실권주 50，800，000주(단수주 633 주 포함)를 제3자에게 배정하기로 결의하고， 같은 날 금융감독원 전자공시시스템에 이 를 공시하였다. 김CC는 2005. 3. 14. 원고 명의로 주금을 납입하고， 같은 달 15. 원고 에게 000주를 명의개서하였다.

다. 피고는 2012. 1. 10. 원고에 대하여 아래 〈표2> 기재와 같이 증여세(가산세 포함) 를 부과하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). 한편 권리락일 다음날(2005. 2. 8.)부터 평가기준일 전후 각 2개월 동안 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액은 226원이다.

(<표2> 증여세 부과내역생략)

라. 원고는 2012. 4. 2. 심판청구를 제기하였으나， 2012. 6. 29. 조세심판원으로부터 기각결정을 받았다.

마. 피고는 증여세 가산세 부과처분을 직권취소하고， 2013. 1. 2. 원고에 대하여 동일 금액의 증여세 가산세를 재부과 • 고지하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실 갑 제1 내지 5호증， 제11， 12， 16， 19， 20， 22호증(가지번호 포함)， 을 제1 내지 6호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 조세회피목적

김CC는 BBBB의 회생을 위하여 유상증자에 참여하되， 상장법인의 주식을 5/100 이상 대량 보유하게 되면 지분변동내용을 증권선물위원회와 한국증권거래소에 보고해야 하므로， 이러한 보고의무를 회피하기 위하여 명의신탁한 점， 김CC가 주식을 명의신탁함으로써 과점주주의 지위에서 벗어나게 되었다거나 배당소득이 분산되어 종합소득합산과세에 따른 누진세율을 면하게 된 사실이 없는 점，명의신탁한 주식을 단 기간에 양도하고 양도소득 중 일부에 관한 양도소득세 및 증권거래세를 성실히 납부한 점， 김CC가 대주주의 요건에서 벗어나 양도소득세를 회피할 수 있는 가능성은 명의 신탁 이후에 발생할 가능성이 있는 조세경감의 결과일 뿐이므로， 명의신탁 당시 조세회피목적이 있었는지를 판단하는 근거가 될 수 없는 점 등을 고려할 때， 김CC는 조세를 회피할 목적으로 원고에게 주식을 명의신탁한 것이 아니므로，이와 전제를 달리 한 이 사건 처분은 위법하다. 설령 김CC가 명의신탁으로 대주주의 요건에서 벗어났더라도 증권거래소 외에서 양도한 주식은 양도소득세 과세대상이고， 양도소득세를 납부하였으므로，조세회피목적이 없었다 할 것이니， 이 사건 처분 중 동 주식에 관한 부 분은 위법하다.

(2) 증여가액계산방법

증자의 사전적 의미는 '주식을 발행하여 회사의 자본금을 증가시키는 것'이므로， 증자에 가장 가까운 개념은 회사의 자본금이 증가된 날인 '주금납입일'인 점，실권 주 제3자 저가배정에 따른 분여이익 산정시 증자 전 ・ 후를 구분하는 기준일，즉 증자 사유 발생일은 주금납입일인 점，명의개서일이 2004. 12. 31.인 주식의 경우 2004. 3. 3.을 증여 사유 발생일로 볼 경우 실제 유상증자는 2005. 1. 16. 이루어졌으므로 유상 증자가 전혀 이루어지지 않은 시점을 기준으로 주가를 산정하게 되는 점，명의개서일 이 2005. 3. 15.인 주식의 경우 주금납입일 이후 주가가 높이 상승한 점 등을 고려할 때，주금납입일을 증자사유 발생일로 봄이 상당하므로， 이와 전제를 달리한 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 가산세 부과처분

(가) 정당한 사유

증권거래소에서의 거래에 의하지 아니하고 양도된 주식의 처분권을 김CC가 행사한 점， 양도대금이 김CC에게 귀속된 점 등을 고려할 때， 김CC는 등 주식을 명의신탁하는 것이 증여라고 인식하지 않았으므로，동 주식에 관한 증여세 신고납부의 무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다 할 것이니，각 증여세 가산세 부과처분은 위법하다.

(나) 부과고지 하자

가산세의 종류와 산출근거를 고지하지 아니하고 이루어진 각 증여세 가산세 부과처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 김CC는 2004， 2005년 아래 〈표3> 기재와 같이 BBBB 주식을 보유하고 있었 다. 김CC가 명의신탁한 주식 현황은 아래 〈표4> 기재와 같다. BBBB은 2005년도 자본 총계가 -0000원이고， 2005. 1. 24.부터 2005. 3. 21.까지 주식거래가 정지되었 다. BBBB은 자본전액잠식문제를 해결하기 위하여 2005. 1. 14. 유상증자를 추진하였다.

(〈표3> 주식 보유 현황생략)

( <표4> 명의신탁한 주식 현황 생략)

(2) 김CC는 아래 〈표5> 기재와 같이 BBBB 주식을 양도하고， 아래 〈표6> 기재와 같이 양도소득세 등을 납부하였다. 황DD， 최AAA， 이EE， 송FF， 안GG， 이HH 명의의 주식 양도는 증권거래소에서의 거래에 의하지 아니하고 이루어졌다.

(〈표5> 김CC 주식 양도 및 양도소득세 납부현황 생략)

(〈표6> 양도소득세 신고납부 내역생략)

(3) 김CC는 아래 〈표7> 기재와 같이 BBBB 주식 양도소득세 신고를 누락하였다.

(〈표7> 양도소득세 신고누락내역 생략)]

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제5 내지 10호증， 제16호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 조세회피목적에 관하여

"(가) 구 '상속세 및 증여세법'(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것，이하 '구 상속세및증여세법'이라 한다) 제45조의2 제1항의 입법 취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데 있으므로， 명의신탁의 목적에 조세회피의 목적이 포함되어 있지 않은 경우에만 같은 조항 단서의 적용이 가능하고， 이 경우 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 명의자에게 있다. 따라서 조세회피의 목 적이 없었다는 점을 조세회피의 목적이 아닌 다른 목적이 있었음을 증명하는 등의 방법으로 입증할 수 있으나， 입증책임을 부담하는 명의자로서는 명의신탁에 있어 조세회피 목적이 없었다고 인정될 정도로 조세회피와 상관없는 뚜렷한 목적이 있었고， 명의 신탁 당시에나 장래에 있어 회피될 조세가 없었다는 점을 객관적이고 납득할 만한 증거자료에 의하여 통상인이라면 의심을 가지지 않을 정도로 입증하여야 한다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두11220 판결 참조).",(나) 이 사건으로 돌아와 보건대， 김CC가 유상증자에 참여할 무렵 BBBB은 자본 잠식상태에 있었던 점， 김CC가 증권시장에서의 거래에 의하지 아니하고 양도한 주식 에 관한 양도소득세와 조II 명의로 된 주식을 양도하고 양도소득세 등을 납부한 점은 인정된다. 그러나 ① 김CC는 2004년 말경 BBBB 주식 중 29%를 보유하고 있었으므로 대주주에 해당되나， 자신 명의로 보유한 주식은 2.92%이고 2005년 말경 자신 명의로 보유한 주식은 1.62%인 점， 김CC는 증권거래소에서 BBBB 주식을 양도하고 양도소득세를 신고 ・ 납부하지 않은 점 등을 고려할 때， 김CC는 대주주에게 부과되는 양도 소득세를 회피한 것으로 봄이 상당하고，② 김CC가 명의신탁을 받은 주주에게 BBBB 주식을 양도 또는 증여하는 경우 양도소득세 또는 증여세를 회피할 가능성이 있고，③ 김CC가 원고에게 명의신탁한 주식을 특수관계자에게 매매를 가장하여 분산증여하는 경우 증여세 누진세율의 적용을 회피할 수 있으므로， 위 인정사실만으로 조세회피목적 이 없었다고 보기 어렵고， 달리 인정할 증거가 없으므로， 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 증여가액계산방법에 관하여

(가) 법령의 취지 및 반영 시점

구 상속세및증여세법 제60조 제1항， 제63조 제1항 제1호는 "상장법인의 주식의 시가는 평가기준일 이전 ・ 이후 각 2월 간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액 (거래실적의 유무를 불문하다)의 평균액으로 하되， 위 기간 중 증자 ・ 합병 등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전 ・ 이후 각 2 월의 기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액을 시가로 한다"고， 동 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것) 제52조의2 제1호， 제 2호는 "평가기준일 이전에 증자 • 합병 등의 사유가 발생한 경우에는 동 사유가 발생한 날의 다음날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지， 평가기준일 이후에 증자 ・ 합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 2월이 되는 날부터 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 각 기간 중 최종시세가액의 평균액을 시가로 한다"고 각 규정하고 있다. 위와 같이 증자 등의 사유가 발생한 경우 증자 후의 가액을 기준으로 평가하도록 한 것은 그러한 사유가 향후 주가의 형성에 상당한 영향을 마친다는 점을 감안한 것이다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2003두5358 판결 참조). 그런데 증자의 경우 증자방식으로 주주배정과 제3자 배정(공모를 포함)이 있고，증자과정으로 증자 공시， 권리락(주주배정방식)， 제3자 배정에 관한 이사회결의，주금납입일 등이 있다. 이 중 어느 시점을 기준으로 증자하는 데 따라 주식가격을 정함에 있어 차이가 있을 수밖에 없다(원고는 주금납입일을， 피고는 증자 공시일을 주장하고 있다). 여기에서 기준으로 삼을 수 있는 것은 주가의 형성에 상당한 영향을 미치는 시점을 중점을 두어야 하고， 거기에 더하여 주가의 비정상적인 요소는 제외하여야 한다.

(나) 원칙과 예외

증자 공시가 있을 경우 주식을 거래하는 당사자는 주식의 증가에 따른 가격하락을 감안하여 거래를 하게 되므로，원칙적으로 증자 공시 때부터 주가의 형성에 상당한 영향을 미친다고 보아야 한다. 그런데 주주배정의 경우 선주를 배정하는 기준일(배정기준일)을 정하기 위해 권리락을 정할 수밖에 없고， 이때 구주에 부여되었던 신주인수권 또는 신주의 유，무상교부를 받을 권리가 상실되게 된다. 한편 이때 증자(유， 무상 포함) 때 증자받은 차익만큼 주가가 하락하게 되는데{예컨대， 000 원짜리 주식 100% 증자를 가정할 경우 (권리락 전 = 000 원 X 1주)이 (권리락 후 0000 원x2주)가 된다. 즉 증자만큼 주가가 하락하게 되는데， 이를 이론권리락 주가라고 한다. 유상 증자시 이론권리락 주가 = (기 준주가+1주당 발행가×유상증자비율) (1+유상증자비율)로，무상 증자시 이론권리락 주가 = 권리부주가 (1+무상증자비율)로 각 계산한다.}， 그 후의 주가는 거래의 동향에 따라 형성되게 된다. 이는 권리락 이전에는 신주인수권이 있음을 전제로， 권리락 이후에는 신주인수권이 소멸되었음을 전제로 주식이 거래되므로，그 가격의 형성이 전혀 다르고， 주가의 형성에 비정상적인 요소가 포함될 수밖에 없다. 따라서 주주배정의 경우에는 권리락일을 시점으로 보아야 한다(2005. 1. 14.자 증자 공시에서도 이론권리주가에 대한 할인율 30%라고 공시하였고，상속세및증여세법 기본통칙 63-0・・・2 제1항에도 '평가기준일 이전 증자 ・ 합병 등의 사유가 발생한 다음날'을 권리락일로 규정하고 있는데， 이 는 이론권리주가의 개념을 인정한 것이라고 보인다).

(다) 주주배정과 제3자 배정이 혼재된 경우

증자에 있어 주주배정과 제3자 배정을 동시에 하는 경우(이 사건과 같이 주주배정으로 하되，실권주에 관하여 제3자 배정으로 하는 경우) 증자 공시로 이마 주 가 형성에 영향을 미친 것이고， 권리락에 의하여 새로 주가가 형성되므로， 결국 권리락일을 시점으로 하여야 한다. 한편 제3자 배정의 경우 구주에는 영향을 미치지 아니하고(주식 자체에 대한 권리상실이나 가격하락이 존재하지 아니한다) 증자된 주식의 거래에 따른 영향만 미치게 되므로，증자 공시 때 주가가 형성된다고 보아야 한다(이에 따라 제3자 배정의 경우 권리락이 존재하지 아니한다). 따라서 권리락에 의하여 형성된 주가 이후에 이루어진 제3자 배정에 관한 이사회 결의는 이미 형성된 주가에 영향을 미치지 아니하므로(증자 공시 때에 이마 영향을 미쳤고， 이사회 결의가 있다고 하여 새로 주가의 형성에 영향을 미치지 아니하는데， 이는 주식거래를 하는 제3자가 증자 사실을 알고 거래에 임하고 있기 때문이다)， 결국 주주배정과 제3자 배정이 혼재된 경우 권리락일을 시점으로 보아야 한다.

(라) 이 사건에의 적용

평가기준일 이전 2개월 동안 내에 2005. 1. 14.자 주주배정방식 유상증자에 따른 권리락이 있었으므로， 권리락일 다음날(2005. 2. 8.)부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지 한국증권거래소 최종 시세가액 평균액(226원)으로 하여야 한다. 따라서 이 사건 처분은 평가기준일 전후 각 2개월 동안 한국거래소 최종 시세가액 평균액(000원) 으로 증여가액을 산정하였으므로 위법하다.

(3) 가산세 부과처분에 관하여

(가) 정당한 사유

증여받은 것으로 의제되어 증여세 신고납부의무를 부담하는 자는 김CC가 아니라 원고인데도， 김CC가 증여세 신고납부의무를 부담함을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(나) 부과고지 하자

갑 제2호증의 기재에 의하면， 피고는 2012. 1. 10.자 각 증여세 가산세 부과 ・ 고지서에 가산세의 종류와 산출근거를 기재하지 아니한 사실은 인정된다. 그러나 갑 제22호증의 기재에 의하면， 피고는 각 증여세 가산세 부과처분을 직권취소하고， 2013. 1. 2. 가산세의 종류와 산출근거를 기재하여 각 증여세 가산세 재부과 ・ 고지한 사실을 인정할 수 있으므로， 가산세의 종류와 산출근거를 기재하지 아니한 위법이 있음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.

(4) 취소의 범위

권리락일(2005. 2. 7.)부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지 한국증권거래소 최종 시세가액 평균액(226원)으로 증여가액을 계산하여 정당한 세액을 산출하면，아래 〈표8) 기재와 같이 증여세 000원， 증여세 가산세 000원(= 신고불성 실가산세 000원 + 납부불성실가산세 000원)이 되므로，증여세 및 가산세 부과처분은 위 각 돈을 초과하는 범위 내에서 취소되어야 한다.

(〈표8> 정당한 세액 산출내역생략)

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고， 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.