담당 변호사 강영구

정당법의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 사립학교교원은 선거운동을 하여서는 아니 된다.

피고인은 사립학교인 B중학교에 재직 중인 교원임에도, 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원 선거와 관련하여 2016. 3. 22.경 불상지에서 피고인의 C에 별지 범죄일람표 순번 9번과 같이 D선거구 E정당 후보자 F이 장애아동을 목욕시키는 모습의 사진과 F이 당선을 위해 장애아동을 이용한다는 취지의 제3자의 글을 옮겨 온 다음 그 위에 상.식. 이라는 게시글을 작성하여 불특정 다수인으로 하여금 이를 열람하게 함으로써 F에 대한 낙선의사를 표출하였다.

피고인은 이를 비롯하여 2016. 1. 9.경부터 2016. 4. 12.까지 별지 범죄일람표와 같이 총 13회에 걸쳐 특정 정당 또는 후보자에 대한 낙선의사를 표출하는 방법으로 선거운동을 하였다.

2. 판단

가. 관련 법리 및 쟁점

공직선거법 제58조 제1항 본문은 '선거운동'을 "당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위"라고 정의하면서 그 단서 각 호에서 선거운동으로 보지 않는 몇 가지 행위들을 예시하고 있다.

대법원은 선거운동의 의미와 금지되는 선거운동의 범위에 대하여 다음과 같은 구체적인 기준을 제시하였다. 즉, '선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 당해 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 또 선거 관련 국가기관이나 법률전문가의 사후적 · 회고적인 방법이 아니라 일반인, 특히 선거인의 관점에서 행위 당시의 구체적인 상황에 기초하여 판단하여야 하므로, 개별적 행위들의 유기적 관계를 치밀하게 분석하거나 법률적 의미와 효과에 치중하기보다는 문제 된 행위를 경험한 선거인이 행위 당시의 상황에서 그러한 목적의사가 있음을 알 수 있는지를 살펴보아야 한다. 위와 같은 목적의 사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다. 그러한 목적 의사를 가지고 하는 행위인지는 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위의 태양, 즉 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 판결 참조).

그러므로 이 사건에서도 피고인의 행위가 '선거운동'에 해당한다고 하기 위해서는 피고인의 내심의 의사를 기준으로 할 것이 아니라 외부로 나타난 피고인의 행위 그 자체를 객관적으로 관찰하였을 때 그 행위가 제20대 국회의원 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사를 실현하려는 행위로 인정될 수 있어야 한다.

나. 구체적 검토

피고인이 선거일에 근접한 시점에 공소사실과 같이 비판적인 내용의 정치기사를 공유하고 그에 공감하거나 동조하는 내용의 짧은 의견을 부기하여 게시한 사실은 인정된다.

그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 피고인의 행위는 단순히 정치적인 의견이나 의사를 표시하는 정도를 넘어 객관적으로 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 표출된 행위에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

1) C은 다른 이용자들과 소통하는 사회적 공간으로서의 성격뿐만 아니라 개인의 일상과 감정을 공유하고 기록하는 사적 공간의 성격을 함께 가지고 있다. 이러한 C의 성격을 고려하면 C에 게시한 글이 선거운동의 목적의사가 있는지 여부는 단순히 게시글의 내용이 선거와 관련성이 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 해당 글의 내용, 행위의 시기, 장소, 방법 등을 종합적으로 고려하여 피고인이 게시한 글을 접한 선거인이 피고인에게 선거운동의 목적의사가 있음을 알 수 있는지 판단하여야 하고, 이는 선거운동이 금지된 사립학교 교원의 경우에도 동일하다. 따라서 사립학교 교원인 피고인이 C을 통해 자신의 정치적인 견해나 신념을 외부에 표출하였고 그 내용이 선거와의 관련성이 인정된다고 하더라도 그 이유만으로 선거운동에 해당한다고 속단해서는 안 된다.

2) 피고인은 2010년경 소셜네트워크서비스(SNS)인 C 계정을 개설하고 2012년경부터 C의 '공유하기' 기능을 이용하여 언론사 인터넷 기사와 다른 이용자들의 게시물을 자신의 G에 그대로 저장 게시하고 그와 관련한 자신의 짧은 의견을 덧붙여 왔다.

피고인이 게시한 글은 정치현상과 관련된 주제에 한정되어 있지 않고 사회문제에 관한 다양한 기사나 글도 포함되어 있으며, 이 사건에서 문제된 게시글이 13개에 불과함에 반하여 2010년경부터 게시한 글의 수는 1,300여개(제20대 국회의원 선거일에 근접하여 게시되었다는 이유로 함께 문제된 34개의 게시글에 대해서는 검찰에서 혐의없음 처분을 받았다)에 이른다.

3) 피고인이 공유한 공소사실 기재 기사나 글은 이미 언론에서 보도된 내용이고 피고인은 이에 동조하는 짧은 의견을 부기하여 게시하였을 뿐인데, 그 과정에서 기존 게시글과 달리 특별히 강조하였다거나 그 게시방법 및 형태에 있어 특이한 점이 보이지 않는다.

4) 공소사실 기재 게시글은 대부분 1회성 게시물에 불과하고, 동일한 내용으로 계속적·반복적으로 게시하였다는 사정은 발견되지 않는다. 다만 별지 범죄일람표 순번 제1, 5, 6, 7, 9번 게시글의 경우 2달여의 기간 동안 5회에 걸쳐 F에 대한 비판적인 기사 혹은 글을 공유한 것이나, 피고인이 선거와 무관한 2013. 5. 경이나 2014. 7.경에도 공소사실과 같은 방법으로 F이 추진한 법안에 대해 비판적인 의견을 게시하는 등 평소F에 대해 부정적인 견해를 밝혀왔고 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간 동안 피고인이 게시한 140여개의 게시글 중 이 부분 게시글은 5개에 불과한 점 등에 비추어 보면 피고인의 행위는 F과 관련된 특정 정치적 화제를 접하고 이에 대한 개인적·정치적 의사나 의견을 표현한 것에 지나지 않는다고 보아야 하고, 일반 선거인의 관점에서 피고인에게 F의 낙선을 도모하는 목적의사가 있다고 객관적으로 인정되는 경우로 해석되지 않는다.

5) 공소사실 기재 게시글은 정당의 후보자 추천에 관한 반대의 의견개진 내지 의사표시(범죄일람표 순번 제2번), 정당의 정책 비판(범죄일람표 순번 제3, 4번), 정당 비례대표 후보자의 자질에 대한 비판(범죄일람표 순번 제8, 13번)을 주된 취지로 하고 있어 그 자체로 국회의원 선거에서의 특정 후보자의 낙선을 도모하는 것으로 보이지 않는다. 또한 언론에 보도되었던 후보자 발언이나 이전에 추진했던 정책에 대한 비판(범죄일람표 순번 제10, 11번)을 그 주된 내용으로 하고 있고 그 비판의 대상도 여당에 한정되지 않는 등(범죄일람표 순번 제8, 12번) 피고인의 행위가 단순히 자신의 정치적인 견해나 신념을 외부에 표시하는 수준을 넘어 명백히 선거운동의 정도에 이르는 것으로 단정할 수도 없다.

6) 결국 위와 같은 사정들을 고려하면 피고인이 공소사실과 같은 기사나 글을 자신의 C에 공유하고 이에 대해 짧은 의견을 덧붙인 행위는 역사 교사로서 정치나 사회 분야에 대해 일상적인 관심을 가지고 있던 피고인이 당시의 정치상황에 관한 글을 통상적인 방법으로 게시한 것에 불과하다고 봄이 상당하고, 설령 그 과정에서 일부 이용자들이 이를 열람하여 선거와 관련된 어떠한 영향을 받게 되었다 하더라도 이는 피고인의 의도와 무관한 부수적인 결과에 불과하다고 할 것이다. 따라서 일상적이고 의례적인 활동의 범주 내에 있는 피고인의 이러한 행위가 특정 선거에서 특정인의 당선 또는 낙선을 도모하기 위한 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위에 해당한다고 보기 어렵다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결공시의 취지를 선고하지 않는다.

판사박형렬

판사김재남

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