중 피고인 B에 대한 부분을 파기한다.

피고인

B을 징역 6월에 처한다.

다만, 이 판결...

가. 사실오인 원심 판시 각 사기죄에 대하여 피해자들을 기망한 사실이 없고, 편취의 범의도 없었다.

나. 양형부당 원심의 양형(피고인 A: 징역 10월, 6월에 각 집행유예 2년 및 보호관찰과 사회봉사 240시간, 피고인 B: 징역 8월에 집행유예 2년 및 보호관찰과 사회봉사 160시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 항소이유에 관한 판단

가. 사실오인 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다

(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조). 또한 민사상의 금전대차관계에서 그 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나, 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다

(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1048 판결 참조). 위와 같은 법리를 기초로 하여 이 사건에 관하여 살펴본다.

(1) 피고인들의 피해자 D에 대한 사기에 관하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인들은 D로부터 돈을 빌릴 당시 별다른 재산 없이 채무가 1억 5,000만 원에 이르러 재산이 압류되었고, 피고인들이 운영하는 회사도 아무런 수익을 내지 못하고 있었던 점, ② 피고인 A는 주식회사 E이 투자한 2억 원으로 변제할 예정이었다고 주장하나, 위 돈은 주식회사 E이 피고인들 운영의 회사에 투자한 것으로...

참조판례