청 구인 1. 주식회사 ○○저축은행(2013헌바191)

대표이사 제갈○호

대리인 법무법인(유) 화우

담당변호사 손태호, 박수정

2. ○○신용협동조합( 2014헌바473 )

대표자 이사장 안○철

3. □□신용협동조합( 2014헌바473 )

대표자 이사장 안○대

담당변호사 김동철, 강신묵, 강찬우, 장정원

2.서울행정법원 2014구합60214 압류처분무효확인( 2014헌바473 )

제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.

가. 2013헌바191 사건

(1) 용인시장은 2009. 8. 27. 김○주가 용인시 기흥구 ○○동 ○○ 등 토지에 시행한 근린생활시설 부지조성사업에 대한 개발부담금 679,975,260원을 김○주에게 부과하면서 2010. 2. 24.까지 개발부담금을 납부할 것을 고지하였다. 그 후 김○주가 위 개발부담금을 납부하지 아니하자, 용인시는 그 때까지 미납된 개발부담금의 납부를 독촉한 후 2011. 1. 20. 김○주 소유의 용인시 기흥구 ○○동 ○○ 대지 및 그 지상 건물, 같은 동 □□ 토지, 같은 동 △△ 토지에 관하여 압류등기를 마쳤다.

(2) 한편 청구인 주식회사 ○○저축은행은 2010. 3. 30. 김○주에게 40억 원을 대여하면서 위 각 부동산에 관하여 채권최고액 52억 원의 근저당권설정등기를 마쳤는데, 이후 김○주가 위 차용금을 변제하지 아니하자 위 근저당권에 기한 경매신청을 하여 2011. 5. 11. 위 각 부동산에 관하여 경매개시결정을 받았다(수원지방법원 2011타경19750).

(3)위 경매절차에서 용인시는 위 개발부담금과 가산금 합계 679,871,780원을 교부청구하였고, 경매법원은 2012. 9. 14. 용인시장이 부과한 위 개발부담금 등이 청구인 주식회사 ○○저축은행의 위 근저당권에 의하여 담보된 채권보다 우선한다고 보아 위 각 부동산의 경락대금에서 집행비용 등을 공제하고 남은 3,586,468,891원 중 2순위로 용인시에 679,871,780원, 3순위로 청구인 주식회사 ○○저축은행에 2,878,707,963원을

각 배당하였다.

(4) 이에 불복하여 청구인 주식회사 ○○저축은행은 용인시에 대한 배당액 전부에 관하여 배당이의의 소를 제기하였으며(수원지방법원 2012가합19614), 그 소송 계속 중 개발부담금의 납부 고지일과 담보권의 설정등기일의 선후를 기준으로 개발부담금의 우선권을 인정하고 있는 ‘개발이익환수에 관한 법률’ 제22조 제2항이 헌법에 위반된다며 2013. 1. 16. 위헌법률심판제청신청을 하였으나(수원지방법원 2013카기112), 2013. 4. 4. 위 청구가 기각됨과 동시에 위헌제청신청도 기각되자, 2013. 6. 5. 위헌제청신청 기각결정문을 송달받고 2013. 7. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2014헌바473 사건

(1) 고양시장은 2009. 2. 18. 고양시 일산서구 ○○동 소재 토지상에 258세대 아파트 4개동을 건축하는 주택건설사업의 시행자인 ○○도시개발 주식회사 및 ○○건설 주식회사에 개발부담금 1,374,897,930원을 부과하면서 2009. 8. 18.까지 개발부담금을 납부할 것을 고지하였다. 그 후 위 회사들이 위 개발부담금을 납부하지 아니하자, 고양시는 그 때까지 미납된 개발부담금의 납부를 독촉한 후 2010. 4. 27. 및 2013. 8. 20. ○○도시개발 주식회사 소유의 의왕시 ○○동 ○○ 소재 ○○아파트 중 8세대에 관하여 각 압류등기를 마쳤다.

(2) 한편 청구인 ○○신용협동조합과 청구인 □□신용협동조합은 2009. 12. 22. 및 2010. 1. 22. ○○도시개발 주식회사에 합계 1,210,000,000원을 대출하고 위 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤다.

(3) 이후 고양시장은 2013. 10. 7. 한국자산관리공사에 위 각 부동산에 대한 공매를 의뢰하였고, 이에 한국자산관리공사는 위 공매절차에서 위 각 부동산을 매각한 다

음, 2014. 5. 28. 고양시장이 부과한 위 개발부담금 등이 청구인 ○○신용협동조합 및 청구인 □□신용협동조합의 위 근저당권에 의하여 담보된 채권보다 우선한다고 보아 고양시에 배분될 금액 중 650,544,676원이 자신들에게 각 배분되어야 한다는 청구인 ○○신용협동조합 및 청구인 □□신용협동조합의 배분신청을 거부하고, 위 매각으로 인한 대금 2,125,143,510원 중 3순위로 고양시에 1,320,439,950원, 4순위로 청구인 ○○신용협동조합에 451,841,637원, 청구인 □□신용협동조합에 261,313,243원을 각 배분하였다.

(4) 이에 청구인 ○○신용협동조합과 청구인 □□신용협동조합은 고양시장의 위 압류처분 무효확인 및 한국자산관리공사의 위 배분거부처분의 취소 등을 구하는 소를 제기하였고(서울행정법원 2014구합60214), 그 소송 계속 중 위 ‘개발이익환수에 관한 법률’ 제22조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울행정법원 2014아10799), 2014. 11. 14. 위 청구가 모두 기각됨과 동시에 위헌제청신청도 기각되자, 청구인 ○○신용협동조합과 청구인 □□신용협동조합은 2014. 11. 17. 위헌제청신청 기각결정문을 송달받고 2014. 12. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 ‘개발이익환수에 관한 법률’(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전부개정된 것, 이하 ‘개발이익환수법’이라 한다) 제22조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

개발이익환수에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전부개정된 것)

제22조(체납처분 등) ② 제1항에 따른 개발부담금 및 가산금 등은 국세와 지방세를 제외한 그 밖의 채권에 우선하여 징수한다. 다만, 제15조에 따른 개발부담금 납부 고지일 전에 전세권, 질권 또는 저당권의 설정을 등기하거나 등록한 사실이 증명되는 재산을 매각할 때 그 매각 대금 중에서 개발부담금과 가산금 등을 징수하는 경우 그 전세권, 질권 또는 저당권으로 담보된 채권에 대하여는 그러하지 아니하다.

[관련조항]

구 개발이익환수에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전부개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것)

제15조(납부의 고지) ① 국토해양부장관은 이 법에 따라 개발부담금을 부과하기로 결정하면 납부 의무자에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 납부고지서를 발부하여야 한다.

제22조 (체납처분 등) ① 국토해양부장관은 개발부담금의 납부 의무자가 독촉장을 받고도 지정된 기한까지 개발부담금과 가산금 등을 완납하지 아니하면 국세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있다.

제27조(권한의 위임) ① 국토해양부장관은 이 법에 따른 권한(개발부담금의 부과와 징수에 관한 권한은 제외한다)의 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사에게 위임할 수 있다.

② 국토해양부장관은 이 법에 따른 개발부담금의 결정·부과 및 징수에 관한 권한을 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)에게 위임할 수 있다. 이 경우 징수하는 데에 드는 실제 비용의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체에 위임 수수료를 지급할 수 있다.

3. 청구인들의 주장

가. 재산권 침해

심판대상조항은 개발부담금을 다른 채권에 우선하여 징수할 합리적인 이유가 없음에도 개발부담금 징수권자의 징수 편의만을 도모하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정되지 아니하고, ‘부담금관리 기본법’에서 정하고 있는 다른 부담금에 대해서는 우선징수권이 인정되지 아니함에도 개발부담금에 대해서만 조세와 같은 우선징수권을 부여하는 것은 수단의 적합성도 결여되었다. 개발부담금의 ‘납부 고지일’은 외부적으로 공시되지 아니하여 제3자로서는 그 존재를 알 수 없고 조세도 아니어서 개발부담금의 부과 및 체납 여부를 확인할 수 있는 공식적인 방법이 없음에도 개발이익이 생긴 부동산이 아닌 개발부담금 납부의무자의 다른 일반재산에 대해서까지 개발부담금을 우선하여 징수할 수 있도록 함으로써 담보권자로 하여금 불측의 손해를 입게 하므로 피해의 최소성 및 법익의 균형성도 인정되지 아니한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권을 침해한다.

나. 평등원칙 위반

심판대상조항은 개발부담금을 다른 채권에 우선하여 징수하도록 규정함으로써 ‘부담금관리 기본법’에서 정하고 있는 다른 부담금에 비하여 개발부담금을 합리적인 이유 없이 우대하고 있으며, 개발부담금 납부의무자의 어느 일반재산에 대해서도 체납처분이 이루어질 수 있음에 따라 체납처분이 이루어지는 재산의 담보권자와 체납처분이 이루어지지 않는 재산의 담보권자를 합리적 이유 없이 차별하고 있으므로, 헌법상의 평등원칙에 위배된다.

4. 판단

가. 개발부담금 제도의 연혁 및 법적 성격

(1) 국가는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있는바(헌법 제122조), 우리나라는 1960년대 이후 도시화·산업화가 급격히 진전되면서 각종 도시개발 및 주택개발 사업이 추진되었고, 그 과정에서 지가 상승과 토지 투기, 개발이익의 사유화 및 토지 소유의 편중 등이 커다란 사회문제로 부각되자, 이에 대응하여 정부 주도 하에 토지공개념 제도의 일환으로 개발이익의 환수를 위하여 1989. 12. 30. 법률 제4175호로 ‘개발이익환수에관한법률’, 법률 제4177호로 ‘토지초과이득세법’이 각 제정되었다. 즉 개발이익환수법을 통해 도입된 ‘개발부담금’은, 사업시행자가 국가 또는 지방자치단체로부터 인가 등을 받아 개발사업을 시행한 결과 개발사업 대상토지의 지가가 상승하여 정상지가 상승분을 초과하는 불로소득적인 개발이익이 생긴 경우 이를 사업시행자에게 독점시키지 아니하고 국가가 이를 환수하여 그 토지가 속하는 지방자치단체 등에 배분함으로써 경제정의를 실현하고 토지에 대한 투기를 방지하며 토지의 효율적인 이용의 촉진을 도모하기 위한 제도이고(개발이익환수법 제1조, 헌재 1998. 6. 25. 95헌바35 등 참조), 구 토지초과이득세법(1998. 12. 28. 법률 제5586호로 폐지되기 전의 것) 소정의 ‘토지초과이득세’는, 각종 개발사업 및 기타 사회·경제적 요인으로 유휴토지 등의 지가가 상승함으로 인하여 토지소유자 개인의 노력과는 상관없이 얻게 되는 불로소득적인 개발이익을 조세로 환수함으로써 조세의 형평을 기하는 한편, 토지에 대한 투기적 수요를 억제하여 지가의 안정과 토지의 효율적 이용을 실현하고 나아가 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위해 도입된 제도이다(헌재 1994. 7. 29. 92헌바49 등 참조). 이와 같이 개발사업 시행자가 얻는 개발이익은 개발이

익환수법에 의한 개발부담금으로 징수하고, 개발사업 주변지역의 토지소유자가 얻게 되는 개발이익은 토지초과이득세법에 의한 토지초과이득세로 징수하도록 함으로써(1998. 12. 28. 법률 제5586호로 개정되기 전의 개발이익환수에관한법률 제3조) 개발이익을 환수하려는 것이 당초의 입법의도였다(헌재 2001. 4. 26. 99헌바39 참조).

(2)한편 구 ‘부담금관리 기본법’(2010. 3. 31. 법률 제10193호로 개정되고, 2015. 12. 29. 법률 제13623호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제3조에서 “부담금은 별표에 규정된 법률에 따르지 아니하고는 설치할 수 없다.”라고 규정하면서, 별표 제54호에서 “개발이익환수에 관한 법률 제3조에 따른 개발부담금”을 동법에서 말하는 부담금 중의 하나로서 열거하고 있다. 그러나 어떤 공과금이 조세인지 아니면 부담금인지는 단순히 법률에서 그것을 무엇으로 성격 규정하고 있느냐를 기준으로 할 것이 아니라, 그 실질적인 내용을 결정적인 기준으로 삼아야 한다(헌재 2004. 7. 15. 2002헌바42 참조).

그런데 개발부담금은 특정 개발사업에 대한 반대급부적 성격 없이 개발이익환수법에 규정된 요건에 해당하는 모든 사람에 대하여 일방적으로 부과·징수되는 점, 징수된 개발부담금의 100분의 50에 상당하는 금액은 개발이익이 발생한 토지가 속하는 지방자치단체에 귀속되고, 이를 제외한 나머지 개발부담금은 따로 법률이 정하는 지역발전특별회계에 귀속됨으로써(개발이익환수법 제4조 제1항) 국가 및 지방자치단체의 재정수입에 충당되는 점, 개발부담금은 개발사업의 시행 등으로 인하여 우연히 발생한 불로소득적인 개발이익을 환수하여 국가 및 지방자치단체의 재정수입에 배분함으로써 부가적으로 토지에 대한 투기를 방지하고 토지의 효율적인 이용을 촉진하는 사회·경제 정책적 목적을 실현하는 기능도 수행하는 점, 앞서 본 바와 같은 개발부담금과 토지초과이득세의 입법 경위 및 연혁 등에 비추어 개발부담금과 토지초

과이득세는 그 목적과 기능에 있어서 본질적으로 다르지 아니한 점 등을 종합해 보면, 개발부담금은 비록 그 명칭이 ‘부담금’이고 국세기본법이나 지방세기본법에서 나열하고 있는 국세나 지방세의 목록에 빠져 있다고 하더라도, ‘국가 또는 지방자치단체가 재정수요를 충족시키기 위하여 반대급부 없이 법률에 규정된 요건에 해당하는 모든 자에 대하여 일반적 기준에 의하여 부과하는 금전급부’라는 조세로서의 특징을 지니고 있다는 점에서 실질적인 조세로 보아야 할 것이다(헌재 2001. 4. 26. 99헌바39 참조).

나. 재산권 침해 여부

(1) 심판대상조항의 입법취지

앞서 본 바와 같이 개발부담금은 실질적인 조세로서의 성격을 가지는 금전급부로서 국가나 지방자치단체의 활동을 위한 재정수입의 원천이 되므로 고도의 공공성과 공익성을 가지며, 법률에 정해진 요건을 충족하면 개발부담금채권이 필연적으로 성립하나 구체적인 대가 없이 징수하는 것이므로, 조세와 마찬가지로 그 징수의 확보를 보장할 필요가 있다. 이에 심판대상조항은 그 본문에서 채권평등의 원칙에 대한 예외로서 국세와 지방세를 제외한 그 밖의 채권에 대한 개발부담금의 우선징수권을 규정하고 있다.

한편 사법상 거래에 있어 저당권 등의 담보권은 피담보채권의 우선변제를 확보하기 위하여 등기 또는 등록 등의 공시방법을 취하여 설정되는데, 개발부담금채권이 이러한 저당권 등의 피담보채권에 아무런 제한 없이 우선한다면 담보권자는 그가 예측할 수 없었던 개발부담금채권의 체납 때문에 채권확보의 만족을 얻을 수 없는 손해를 입게 되고, 나아가 사법상 거래질서에 커다란 혼란이 초래될 수도 있다. 이에 심

판대상조항은 그 단서에서 담보권의 목적인 재산의 매각대금 중에서 개발부담금을 징수하는 경우 당해 개발부담금의 ‘납부 고지일 전에’ 설정된 저당권 등에 의하여 담보된 채권에 대하여는 개발부담금을 우선 징수할 수 없도록 규정함으로써, ‘개발부담금 징수의 확보’라는 공익 목적과 ‘담보권의 보호’ 사이의 조화를 도모하고 있다.

(2) 개발부담금채권과 피담보채권 사이의 우열기준 및 심사기준

저당권 등의 담보권은 등기나 등록이라는 명확한 공시방법이 있으나 개발부담금채권은 그와 같은 특별한 공시방법이 없으므로, 만약 저당권 등의 담보권을 취득하려는 사람이 그 상대방의 개발부담금 부담 여부를 전혀 예측할 수 없는 시기나 부과관청이 임의로 정하는 시기를 기준으로 그 개발부담금채권이 피담보채권에 우선할 수 있다고 한다면, 이는 담보권자에게 불측의 손해를 가함으로써 담보권 취득자의 재산권을 침해하는 것이 될 수 있다.

그러므로 개발부담금채권과 피담보채권 사이의 우열을 가리는 기준은 ‘개발부담금의 우선권’을 인정하는 공익 목적과 ‘담보권의 보호’ 사이의 조화를 이루는 선에서 법률로써 명확하게 정하여야 할 것인바, 그 기준시기는 담보권자가 개발부담금채무의 존부 및 범위를 확인할 수 있고 부과관청 등에 의하여 임의로 변경될 수 없는 시기이어야 한다. 다만 그 구체적인 기준시기의 결정은 입법자가 위에서 본 기준시기에 관한 원칙을 지키는 한 합리적인 판단에 의하여 정할 입법재량에 속한다고 할 것이므로, 입법자가 그 합리적 재량의 범위를 일탈한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다(헌재 2012. 8. 23. 2011헌바97 참조).

(3) 구체적 판단

(가) 개발부담금채무는 개발이익환수법에서 정한 요건이 충족되면 성립하고, 부과

관청이 그 부과 기준과 금액을 결정하여 부과하는 때에 구체적으로 확정되며(개발이익환수법 제14조, 개발이익환수법 시행령 제15조, 제16조), 부과기준 및 산출근거, 납부금액 및 납부기한 등이 명시된 납부고지서의 발부를 통해 그 납부를 고지함으로써(개발이익환수법 제15조, 개발이익환수법 시행령 제17조 내지 제19조) 확정의 효력이 발생하여 이를 토대로 개발부담금채무의 이행으로서 납부 또는 징수를 하게 된다. 이와 같은 일련의 단계 중 ‘납부 고지’는 구체적인 개발부담금의 부과 기준과 금액이 확정된 후에 비로소 이루어지므로, 그 납부 고지일에는 이미 개발부담금채권의 금액 및 납부기한 등이 구체적으로 확정되어 있고, 그 확정된 내용이 부과관청의 외부에 드러나게 되므로, 심판대상조항이 정하고 있는 ‘납부 고지일’은 개발부담금 납부의무의 존부 및 범위가 부과관청 등에 의하여 임의로 변경될 수 없는 시기라고 할 것이다.

(나) 담보권을 설정하려는 금융기관 등은 그 우월적 지위를 이용하여 납부의무자에게 개발부담금의 부과 및 체납 여부에 대한 확인서류 등을 부과관청으로부터 발급받아 줄 것을 요청하거나 납부의무자로부터 위 확인서류 발급에 관한 위임을 받아 상대방의 개발부담금채무 존부와 범위를 확인할 수 있으므로, 현실적으로 담보권자의 예측가능성은 어느 정도 보장되고 있다. 다만 현행법상 개발부담금 공시제도를 채택하고 있지 않고, 담보권자가 담보권설정자의 협력 없이 독자적으로 개발부담금채권의 존부 및 범위를 확인할 수 없다는 제약이 있기는 하지만, 개발부담금채권의 공시기능이 담보권의 공시기능에 비하여 불완전하다는 사정으로 인한 위험은 담보권설정계약 당사자들 사이의 정보 교환과 자율적 판단으로 어느 정도 회피하거나 감소시킬 수 있으므로(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바61 등 참조), 위와 같은 제약이 있다는

사정만으로 개발부담금의 납부 고지일에 담보권자가 개발부담금채권의 존부 및 범위를 확인할 수 없다고 보기는 어렵다.

(다) 개발부담금은 그 성립에서 확정 및 납부고지서 송달에 이르기까지 상당한 시일이 소요됨에 반하여 일반 민사채권은 그 성립과 동시에 담보권을 설정할 수 있으므로, 개발부담금채권과 피담보채권 사이의 우열을 가리는 기준시점을 개발부담금의 ‘납부 고지일’보다 이후의 시점으로 한다면, 납부의무자의 허위 담보권 설정 등을 통하여 개발부담금의 징수가 불가능해지거나 곤란해질 우려가 있다. 실질적으로 조세의 성격을 갖는 개발부담금이 국가 또는 지방자치단체의 활동을 위한 재정수입의 원천으로서 고도의 공공성·공익성을 가진다는 점을 고려할 때, 일반채권과의 형평성을 유지하고 허위채권에 기한 담보권 설정을 통해 개발부담금채무의 이행을 회피하는 악용사례를 방지하기 위해서도 개발부담금 납부의무가 확정되고 난 후인 ‘납부 고지일’ 이후에는 개발부담금채권을 우선적으로 보호하는 것이 필요하다(헌재 1997. 4. 24. 93헌마83 참조).

(라) 이상의 사정을 종합해 보면, 심판대상조항이 개발부담금채권과 피담보채권 사이의 우열을 가리는 기준시기로 ‘납부 고지일’을 정한 것은, 담보권자가 그 시점에서 담보권설정자의 개발부담금채무 존부와 범위를 어느 정도 확인할 수 있어 담보권자의 예측가능성을 해하지 아니하고, 부과관청에 의하여 그 시기가 임의로 변경될 수 없다는 점에서 합리적인 기준이라 할 수 있으며, 달리 그 기준시기의 설정이 현저히 불합리하다고 볼 만한 사유가 없다. 따라서 심판대상조항이 입법재량의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없으므로, 재산권을 침해하지 아니한다.

다. 평등원칙 위반 여부

앞서 본 바와 같이 개발부담금은 국가나 지방자치단체의 활동을 위한 재정수입의 원천으로서 고도의 공공성과 공익성을 지니는 실질적 조세로서의 성격을 가지므로, 그 징수의 확보를 보장할 필요가 있다는 점에서 ‘부담금관리 기본법’에서 정하고 있는 다른 부담금들과 구별된다. 따라서 심판대상조항이 ‘부담금관리 기본법’상의 일반 부담금들과 달리 개발부담금에 대해서 우선징수권을 인정하는 데에는 합리적인 이유가 있다.

또한 개발부담금 부과 대상 토지만이 아니라 개발부담금을 체납한 납부의무자의 총재산에 대하여 국세 체납처분의 예에 따라 개발부담금 등의 징수가 가능함에 따라 체납처분이 이루어지는 재산의 담보권자가 체납처분이 이루어지지 않은 재산의 담보권자에 비하여 채권확보의 만족을 얻을 수 없게 되는 경우가 발생할 수 있으나, 이는 개발부담금 징수기관이 체납처분을 실행함에 있어 개발부담금 납부의무자의 총재산 중 특정 재산을 체납처분의 대상으로 선택함으로써 생겨나는 사실상의 결과일 뿐, 심판대상조항의 규정으로 인한 법률상의 차별이라고 볼 수 없다.

따라서 심판대상조항은 헌법상 평등원칙에 위반되지도 아니한다.

5. 결론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.

6. 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대 의견

우리는 심판대상조항이 담보권자의 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로, 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 개발부담금의 법적 성격

(1) 헌법은 국가 또는 지방자치단체의 공적 과제 수행에 필요한 재정의 조달은 일차적으로 조세에 의해 이루어질 것을 예정하고 있으나(헌재 2004. 7. 15. 2002헌바42 참조), 국민이 부담하는 공과금에는 조세 외에도 사용료ㆍ수수료 등 수익자 부담금, 분담금, 사회보험료, 특별부담금 등이 있다.

헌법은 그중 조세에 관하여 특별히 규정하고 있는바, 제38조에서는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다.”라고 함으로써 조세의 납부를 국민의 기본의무로 규정함과 동시에 국가에 의한 자의적인 조세 부과 및 징수를 막기 위해 제59조에서 “조세의 종목과 세율은 법률로 정한다.”라고 규정하고 있다. 이에 따라 헌법 제38조 및 제59조에 근거하여 법률로써 성립한 조세는 재산권 등 개별기본권의 침해 여부는 별론으로 하더라도 그 자체로 헌법적 정당성을 부여받으므로 헌법상 조세의 개념에 포섭될 수 있는 범위는 매우 엄격하게 해석해야 한다.

(2) 토지공개념 제도의 일환으로 개발이익의 환수를 위하여 개발이익환수법과 토지초과이득세법이 각각 제정되었다. 토지초과이득세법은 개발사업 주변지역의 토지소유자가 얻게 되는 개발이익의 환수를 위하여 조세의 형식을 취하였지만, 개발이익환수법은 개발사업의 시행자가 얻는 불로소득적인 개발이익을 환수하기 위하여 양도소득세 등의 과세적 방법을 사용할 수 있음에도 조세의 형식을 취하지 않고 개발부담금제도를 도입하였다.

개발부담금은 사업시행자가 국가 또는 지방자치단체로부터 인가 등을 받아 개발사업을 시행한 결과 개발사업 대상토지의 지가가 상승하여 정상지가 상승분을 초과하는 불로소득적인 개발이익이 생긴 경우 이를 사업시행자에게 독점시키지 아니하

고 국가가 이를 환수하여 그 토지가 속하는 지방자치단체 등에 배분함으로써 경제정의를 실현하고 토지에 대한 투기를 방지하며 토지의 효율적인 이용의 촉진을 도모하기 위한 제도이다(개발이익환수법 제1조, 헌재 1998. 6. 25. 95헌바35 등 참조). 즉, 개발부담금제도는 개발이익의 환수를 통해, 개발이익을 목적으로 하는 투기가 성행하는 것을 방지하고, 난개발 등을 막아 토지의 효율적인 이용을 촉진하기 위한 것이므로, 징수된 개발부담금이 국가 및 지방자치단체의 재정수입에 충당되는 효과가 있다고 하더라도, 이것이 개발부담금의 본래 목적이라고 할 수 없다.

한편, 개발부담금은 ‘부담금관리 기본법’상의 부담금의 하나로서, ‘부담금관리 기본법’의 적용을 받는다(부담금관리 기본법 제3조 중 별표 제54호). ‘부담금관리 기본법’은 부담금을 “분담금, 부과금, 기여금, 그 밖의 명칭에도 불구하고 재화 또는 용역의 제공과 관계없이 특정 공익사업과 관련하여 법률에서 정하는 바에 따라 부과하는 조세 외의 금전지급의무(특정한 의무이행을 담보하기 위한 예치금 또는 보증금의 성격을 가진 것은 제외한다)”라고 정의하고 있다.

(3) 이와 같은 사정을 종합해 볼 때, 개발이익환수법상 개발부담금은 헌법상 조세에 해당한다고 볼 수 없고, 투기방지와 토지의 효율적 이용 및 개발이익에 관한 사회적 갈등을 조정하기 위해 정책적 측면에서 도입된 특별부담금으로서, 유도적ㆍ조정적 성격을 갖는 특별부담금으로 봄이 타당하다.

나. 재산권 침해 여부

심판대상조항은 채권평등의 원칙에 대한 예외로서 개발부담금에 우선징수권을 인정하는 조항인바, 재산권 침해 여부와 관련하여 피담보채권의 우선변제를 확보하려는 담보권의 효력에 관한 사법상 거래질서에 예외를 인정할 필요가 있는지, 필요

하다면 사법질서의 존중, 즉 담보권의 우선변제적 효력을 가장 덜 훼손하는 방식을 택했는지 여부 등을 과잉금지원칙에 따라 심사함이 타당하다.

(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성

앞서 살펴본 바와 같이, ‘개발부담금’은, 사업시행자가 국가 또는 지방자치단체로부터 인가 등을 받아 개발사업을 시행한 결과 개발사업 대상토지의 지가가 상승하여 정상지가 상승분을 초과하는 불로소득적인 개발이익이 생긴 경우 이를 사업시행자에게 독점시키지 아니하고 국가가 이를 환수하여 그 토지가 속하는 지방자치단체 등에 배분함으로써 경제정의를 실현하고 토지에 대한 투기를 방지하며 토지의 효율적인 이용의 촉진을 도모하기 위한 제도이다. 이는 헌법 제23조 제2항의 재산권 행사의 공공복리 적합의무, 헌법 제122조의 ‘국토의 효율적이고 균형있는 이용ㆍ개발을 위하여 필요한 제한과 의무의 부과’와도 관련되어 공공성과 공익성이 인정되는바, 그 징수의 확보를 보장할 필요가 있다. 그리하여 심판대상조항은 그 본문에서 채권평등의 원칙에 대한 예외로서 국세와 지방세를 제외한 그 밖의 채권에 대한 개발부담금의 우선징수권을 규정한바, 심판대상조항의 입법목적은 정당하고 수단 또한 입법목적의 달성에 기여함을 인정할 수 있다.

(2) 피해의 최소성

한편 사법상 거래에 있어 저당권 등의 담보권은 피담보채권의 우선변제를 확보하기 위하여 등기 또는 등록 등의 공시방법을 취하여 설정되는데, 개발부담금채권이 이러한 저당권 등의 피담보채권에 아무런 제한 없이 우선한다면 담보권자는 그가 예측할 수 없었던 개발부담금채권의 체납 때문에 채권확보의 만족을 얻을 수 없는 손해를 입게 되고, 나아가 사법상 거래질서에 커다란 혼란이 초래될 수도 있다. 따라서

심판대상조항은 그 단서에서 담보권의 목적인 재산의 매각대금 중에서 개발부담금을 징수하는 경우 당해 개발부담금의 ‘납부 고지일 전에’ 설정된 저당권 등에 의하여 담보된 채권에 대하여는 개발부담금을 우선 징수할 수 없도록 규정하였다. 이처럼 개발부담금의 우선징수권 인정 시점을 ‘개발부담금의 납부 고지일’로 정한 것은 그 이후에는 개발부담금 납부의무자와 거래하고자 하는 상대방이 개발부담금의 존재를 예측할 수 있어 불측의 손해를 방지할 수 있다는 판단에 기초한 것으로 보인다.

조세는 헌법 제38조에 따라 모든 국민이 일반적인 납세의무를 부담하므로, 공시되지 않는다고 하더라도 누구에게나 또는 어떤 재산에나 부과될 수 있어 거래상대방은 미납조세가 있는지 여부를 조사하여 불측의 손해를 방지할 수 있으나, 개발부담금은 공시되지 아니할 뿐만 아니라, 일정 규모 이상의 개발사업에서 일정 수준 이상의 개발이익이 나온 경우에만 부과되어, 거래상대방으로서는 개발부담금의 존재 자체를 예측하기 어렵다. 또한, 개발부담금은 개발사업과 관련해서만 부과되므로 특히 개발부담금 납부의무자가 일반 사인에 불과하고, 담보권자에게 담보로 제공된 부동산도 개발사업과는 관련이 없는 등, 개발부담금과 관련된 외관이 전혀 없는 경우에는 거래상대방이 개발부담금의 존재 자체를 예측하기가 더 어렵다.

그럼에도 불구하고, 심판대상조항은 거래상대방이 개발부담금의 부과 및 체납 여부에 대해서 알 수 있는 제도적 방안을 전혀 마련하지 않고 있다. 그 때문에 거래상대방은 개발부담금 납부의무자에게 계약관계나 신뢰에 기초하여 개발부담금 부과 및 체납여부를 확인할 수밖에 없는데, 이는 개발부담금 납부의무자의 자발적이고 적극적인 협력이 전제되지 않는 한, 실효적인 수단이 될 수 없다. 또한 개발부담금채권은 심판대상조항에 의해 개발부담금 납부의무자의 재산 중 개발사업과 전혀 관련 없는

재산에 설정된 담보권에도 우선하는바, 거래상대방은 금융기관과 같이 통상 우월적 지위를 가지는 자뿐만 아니라, 주택이나 상가의 임차인, 하도급업자 등과 같이 사실상 개발부담금 납부의무자에게 개발부담금의 부과 및 체납 여부 확인을 강제할 수 없는 지위에 있는 경우도 있어, 이로 인한 피해도 예상되는데 심판대상조항은 이러한 피해를 최소화할 수 있는 수단을 전혀 마련하지 않고 있다.

또한, 국세나 지방세를 미납한 경우에는 납세증명서(국세징수법 제6조, 지방세기본법 제63조 제2항)가 발급되지 아니하므로 거래상대방이 납세의무자에게 납세증명서의 제출을 요구함으로써 세금 체납 여부를 쉽게 확인할 수 있는 것과 달리, 개발부담금의 경우는 이러한 입법상의 미비점으로 인하여 계약 등에 따라 납부의무자의 동의를 얻어 기초지방자치단체별로 그 미납 여부를 일일이 확인하여야 하므로, 납부의무자의 동의가 있다고 하더라도 쉽게 개발부담금 미납 여부를 확인할 수 없다.

국세나 지방세의 경우 전세권 또는 임차권을 설정하려고 하는 자는 국세징수법 제6조의2, 지방세기본법 제64조에 의한 미납국세 열람 제도를 활용하여 임대인에게 납세고지서가 발송된 세액이 있는지 여부를 확인할 수 있는 점 등과 비교해 보면 이러한 입법상의 미비점이 더 뚜렷해진다(헌재 2012. 8. 23. 2011헌바97 참조).

(3) 법익의 균형성

심판대상조항으로 달성하려는 공익은 개발부담금의 징수 확보이다. 그런데 심판대상조항은 담보권자의 재산권 제한에 그치는 것이 아니라 여기에서 더 나아가 사법상 담보물권 제도의 근간을 흔들어 거래안전을 포함한 기존 사법질서를 훼손할 수 있다. 비록 심판대상조항이 개발부담금의 징수 확보와 사법질서의 존중을 합리적으로 조정하기 위하여 개발부담금 납부 고지일을 기준으로 개발부담금의 우선징수권

을 제한하고 있으나, 법익균형성 요건을 충족하기 위해서는 개발부담금의 징수 확보라는 공익이 거래안전을 포함한 기존 사법질서를 훼손하더라도 반드시 달성하여야 할 정도로 중요하거나, 사법질서의 훼손 정도가 심하지 않아야 할 것인데, 앞서 본 바와 같은 담보권자가 입게 될 불측의 손해에 비추어 제한되는 사익 또는 사법질서의 훼손 정도가 가벼워 보이지 않고, 그럼에도 개발부담금의 징수를 확보해야 할 절실한 공익적 요청이 있다고 판단되지 아니한다.

다. 소결론

그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 담보권자의 재산권을 침해하므로 헌법에 위반된다.

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호

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