2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2017. 8. 10. 원고에 대하여 한 2015년 귀속 종합소득세 85,815,980원(가산세포함)의 부과처분을 취소한다.

가. 원고의 주택 신축 및 분양

원고는 김○○과 공동으로 개업일 2014. 9. 17., 업태 건설업, 종목 주택신축판매업으로 하여 사업자등록을 마치고, OO시 OO동 OO 지상에 다세대 주택 16세대(연면적 1,122.72㎡, 이하 '이 사건 주택'이라 한다)를 신축하여 2015. 2. 24. 사용승인을 받아 이를 판매한 후 2015. 5. 31. 폐업하였다.

나. 원고의 종합소득세 신고

1) 원고는 2015. 5. 29. 2014년 귀속 종합소득세에 대하여, 이 사건 주택을 신축하는 과정에서 발생한 고철을 2014. 12. 9. 자원에 170,000원에 판매하고, 맨홀(이하 위 고철과 맨홀을 '이 사건 부산물'이라 한다)을 2014. 12. 25. 박△△에게1,631,000원에 판매하였다며 그 대금의 1/2인 900,500원[= (170,000원 + 1,631,00원)÷ 2]을 수입금액으로 신고하였다.

2) 원고가 2015년 이 사건 주택을 분양하여 얻은 총 수입금액은 1,423,500,000원이다.

3) 원고는 2016. 5. 30. 2015년 귀속 종합소득세에 대하여, 이 사건 부산물 판매대금을 직전 과세기간의 수입금액으로 보아 그 금액이 구 소득세법 시행령(2016. 2. 17.대통령령 제26982호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 소득세법 시행령'이라 한다) 제143조 제4항 제2호 나목에서 정한 건설업 기준수입금액 3,600만 원에 미달한다는 이유로위 규정에 따른 '단순경비율'을 적용하여 소득금액을 산정하고, 구 조세특례제한법(2015. 12. 15. 법률 13560호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조의 중소기업에 대한 특별세액감면규정을 적용하여 종합소득세 23,033,309원을 신고, 납부하였다.

다. 개인통합조사 및 피고의 부과처분

1) BB지방국세청장은 원고에 대한 개인통합조사를 실시한 후, 원고가 이 사건 부산물을 판매한 시점인 2014. 12.이 아닌 이 사건 주택의 분양 시점인 2015년에 사업을 개시한 것으로 보아야 하므로 단순경비율이 아닌 기준경비율을 적용하여 원고의 소득금액을 재산정하고, 원고가 건설업을 영위한 것으로 볼 수 없으므로 중소기업 특별세액감면도 배제하여 원고에 대한 세액을 경정할 것을 피고에게 통보하였다.

2) 이에 따라 피고는 2017. 8. 10. 원고에게 2015년 귀속 종합소득세 85,815,980원(가산세 포함, 이하 같다)을 경정・고지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

라. 전심절차의 경유

원고는 이 사건 처분에 불복하여 2018. 4. 6. 조세심판원에 심판청구를 하였으나,조세심판원은 2018. 7. 30. 심판청구를 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1에서 4호증, 을 제1에서 4호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 기준경비율 적용 관련

주택신축판매업을 포함한 건설업의 경우 구 소득세법의 사업개시일은 주택을 신축하여판매한 때가 아니라 주택 신축을 목적으로 사업 활동을 개시한 때로 보아야 한다. 그런데 원고는 2014. 12. 이 사건 주택을 신축하는 데 필요한 행위로서 이 사건 부산물을 판매하였으므로 위 2014. 12.경 이미 이 사건 주택에 대한 사업개시가 이루어졌다. 따라서 위와 같이 사업개시가 이루어진 다음 해인 2015년 원고의 종합소득은 직전 과세기간의 수입금액이 3,600만 원에 미달하므로 구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제80조 제3항 단서, 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호 나목에서 정한 단순경비율에 따라 산정되어야 한다. 그런데 이 사건 처분은 기준경비율에 따라 원고의 소득을 산정하여 내려졌으므로 위법하여 취소되어야 한다.

2) 중소기업 특별세액 감면 관련

원고는 건설업 전문면허를 대여받은 후 원고의 책임과 감독 아래 원고가 직접 작업 인부를 고용하고 자재를 취득하여 이 사건 주택을 직접 시공하였으므로 건설업을 영위한 사업자에 해당한다. 따라서 원고에 대하여 구 조세특례제한법 제7조의 중소기업에 대한 특별세액감면규정이 적용되어야 함에도 그 적용을 배제한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 특별세액감면 규정 적용 주장에 대한 판단

편의상 특별세액감면 규정 적용과 관련한 주장을 먼저 판단한다.

1) 구 조세특례제한법 제2조 제3항, 제7조 제1항 제1호 사목, 같은 항 제2호는 중소기업 중 건설업을 영위하는 기업에 대해서는 2017. 12. 31. 이전에 끝나는 과세연도까지 해당 사업장에서 발생한 소득에 대한 소득세에 감면비율인 100분의 20을 곱하여 계산한 세액 상당액을 감면하되, 그 법에서 사용되는 업종의 분류는 통계법 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다고 규정하고 있다.

그리고 이 사건 처분의 대상이 되는 종합소득세 과세기간에 적용되던 한국표준산업분류(2007. 12. 28. 통계청 고시 제2007-53호)에 의하면, '주거용 건물 건설업(분류코드 4111)'은 단독 및 다세대 주택, 아파트 등의 주거용 건물을 건설하는 산업 활동을의미한다. 한편 직접 건설 활동을 수행하지 않고 전체 건물 건설공사를 일괄 도급하여주거용 건물을 건설하고, 이를 분양・판매하는 산업 활동은 '주거용 건물 개발 및 공급업(분류코드 68121)'으로 분류된다.

2) 앞서 든 증거들 및 을 제5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 위와 같은 업종의 분류 등에 비추어 보면, 이 사건 처분의 대상인 2015년 귀속 종합소득세 관련 원고의 사업은 한국표준산업분류상 '주거용 건물 개발 및 공급업'에 해당하고, 구 조세특례제한법의 중소기업 특별세액감면 대상이 되는 건설업에 해당한다고 보기 어렵다.

가) 이 사건 주택과 같이 연면적 661㎡를 초과하는 주거용 건축물의 경우 건설업 면허를 소지한 전문건설업자가 시공하여야 하고, 이 사건 주택의 건축물대장에도 시공자가 그러한 면허를 가진 주식회사 ◆◆건설로 기재되어 있다.

나) 원고는 위 회사의 건설업 면허를 원고가 빌려서 원고가 직접 이 사건 공사를 수행하였으나, 전문건설업자가 시공자로 되어야 해서 형식상 위 회사를 시공자로 기재하였을 뿐이라고 주장하나, 원고의 면허 대여 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 나아가 원고가 이 사건 주택 건설공사를 총괄적인 책임하에 수행할 수 있는 인적, 물적 시설이나 능력을 갖추었다고 볼 만한 자료도 없다.

다) 원고가 제출한 원천징수이행신고서나 일용직 급여지급 명세서, 임금대장 등(갑 제6, 7호증)의 자료만으로는 해당 근로자 등이 이 사건 주택 건설공사를 수행한 사람들이라고 단정하기 어려울 뿐 아니라 신고된 원천징수내역상의 근로자들만으로는 이 사건 주택을 건설하기에는 부족해 보인다. 나아가 신고된 인건비와 세금계산서 등으로인정되는 자재비 등 매입금액은 이 사건 주택의 분양수입금액에 크게 미치지 못하는 액수이다(피고의 계산에 따르면 5.7％에 불과하다).

3) 따라서 원고의 2015년 귀속 사업소득이 건설업으로 발생한 소득임을 전제로 구조세특례제한법 제7조의 감면 규정이 적용되어야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.

라. 단순경비율 적용 주장에 대한 판단

1) 관계 법령 및 법리

가) 구 소득세법 제5조 제1항은 소득세의 과세기간을 1월 1일부터 12월 31일까지 1년으로 정하고 있고, 구 소득세법 제80조 제3항 단서, 구 소득세법 시행령 제143조 제3항에 의하면 소득금액의 추계결정 또는 경정을 하는 때에는 수입금액에서 매입비용, 임차료, 인건비, 수입금액에 기준경비율을 곱한 금액을 공제하는 방법으로 소득금액을 결정 또는 경정하되, 단순경비율 적용대상자에 대하여는 수입금액에서 수입금액에 단순경비율을 곱한 금액을 공제하는 방법으로 소득금액을 결정 또는 경정한다.

위 규정의 '단순경비율 적용대상자'란 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 1억 5,000만 원에 미달하는 건설업자(주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다, 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제1호, 제208조 제5항 제2호 나목) 또는 직전 과세기간의 수입금액이 3,600만 원에 미달하는 건설업자(주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다, 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호 나목) 등을 말한다.

나) 이 사건 주택 관련 주택신축판매업은 주택을 신축하여 판매하는 사업으로 그 속성상 부동산매매업에 포함되고(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 참조), 사업개시일은 사업자등록일 등을 기준으로 형식적으로 판단할 것이 아니라 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업 목적을 수행하거나 수행할 수 있는 상태로 된 때를 기준으로 실질적으로 판단하여야 한다(대법원 1995. 12. 8. 선고 94누15905 판결 참조). 한편,소득세법상의 사업소득에 해당하는지는 그 사업의 수익목적 유무와 사업의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업 활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지의 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단해야 한다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91누6559판결 등 참조).

2) 사업개시 시점에 대한 판단

앞에서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정들을 위와 같은 관계 법령 및 법리에 비추어 보면, 이 사건 주택 관련 사업이 개시된 과세기간은 이 사건 부산물 판매 시점에 해당하는 2014년이 아니라 이 사건 주택을 분양하여 판매수입이 발생한 2015년으로 봄이 타당하다.

가) 원고는 자신이 직접 이 사건 주택을 신축하는 건설업을 하였음을 전제로 사업개시일을 주장하고 있다. 그러나 구 소득세법 제19조 제1항은 소득세의 부과 대상이 되는 사업소득을 규정하면서 같은 조 제3항에서 그 사업의 범위에 관하여는 통계법 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다고 규정하고 있고, 앞서본 바와 같이 원고는 위 분류상 건설업이 아닌 '직접 건설 활동을 수행하지 않고 전체건물 건설공사를 일괄 도급 등을 통하여 건설한 후 이를 분양 및 판매하는 주거용 건물 개발 및 공급업'으로서의 주택신축판매업을 하였다. 따라서 이러한 '건물 개발 및 공급업'을 기준으로 원고의 사업개시일을 정하여야 한다.

나) 이 사건 주택 신축 이전 소액의 이 사건 부산물 판매가 있었다는 사정만으로는 원고가 부동산매매업의 속성을 가지는 주택신축판매업의 사업준비를 끝내고 사업목적을 수행할 수 있게 되었다거나 주택신축판매업을 목적으로 하는 계속적, 반복적 사업 활동이 이루어짐으로써 사업의 객관적인 실체가 갖추어졌다고 보기 어렵고, 그 밖에 이 사건 주택 판매수입이 발생하기 이전에 수익을 목적으로 주택신축판매업을 영위하겠다는 원고의 의사가 객관적으로 드러났다고 볼 만한 사정을 인정할 근거가 없다. 따라서 원고는 이 사건 주택 판매수입이 발생한 2015년에 비로소 사업을 개시하였다고 봄이 타당하다.

다) 한편 원고는, 피고가 부가가치세법 규정에 따라 사업개시 시점을 판단하고 있어 위법하다는 취지로도 주장한다. 그러나 아래와 같은 구 소득세법 및 부가가치세법의 관련 규정과 체계, 취지 등을 종합하여 보면, 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제1호의 단순경비율 적용대상자 관련 주택신축판매업의 사업개시 시점을 부가가치세법시행령 제6조 제3호에서 정한 재화나 용역의 공급을 시작하는 날로 보는 것에 별다른문제가 있어 보이지 않는다. ① 구 소득세법 제168조는 신규 사업자에게 사업자등록의무를 부과하면서, 부가가치세법에 따라 사업자등록을 한 사업자는 소득세법에 따른 사업자등록을 한 것으로 간주할 뿐만 아니라, 사업자등록 신청 시기, 절차 등에 관해 부가가치세법 제8조를 준용하도록 하고 있다. 그리고 부가가치세법 제8조는 사업자등록 신청 시기를 사업개시일부터 20일 이내로 하도록 하고 있고, 부가가치세법 제5조 제2항은 신규 사업자의 최초 과세기간은 사업개시일부터 시작하는 것으로 하면서 그 사업개시일의 기준에 관해 부가가치세법 시행령 제6조에서 규정하고 있는데, 이에 따르면 제조업과 광업 이외에는 '재화나 용역의 공급을 시작하는 날'이 사업개시일이 된다. 그런데 부가가치세법 제8조의 사업개시일은 부가가치세법 제5조 제2항의 사업개시일과 다른 의미라고 보기 어려우므로, 사업자등록 관련 부가가치세법 제8조를 준용한 구 소득세법 제168조는 부가가치세법 시행령 제6조도 간접적으로 준용하고 있다고 볼 수 있다. ② 사업자등록에 관한 구 소득세법 제168조 제1항과 단순경비율 적용에 관한 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제1호는 모두 신규 사업자를 대상으로 하는 규정으로 위 각 규정에서 사업을 개시한 시점을 서로 달리 보아야 할 이유도 없어 보인다. ③ 구 소득세법상 사업자는 영리를 목적으로 독립된 지위에서 계속・반복적으로 하는 사회적 활동인 사업에서 소득을 얻는 거주자이고(제1조의2 제1항 제5호, 제19조 제1항, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2017두36885 판결), 부가가치세법상 사업자는 영리 목적의 유무와 관계없이 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자인데(제2조 제3호), 여기서 '사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자'란 부가가치를 창출하여 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 말하므로(대법원 1999. 9. 17. 선고 98두16705 판결 참조), 부가가치세법상 사업자로 인정되면 영리의 목적이 있는 이상 일응 구 소득세법상 사업자로 볼 수 있다. ④ 이에 따라 개인 사업자의 경우 부가가치세법과 소득세법의 규율을 동시에 받게 되는데, 납세의무자들의 혼란을 방지하고 과세관청의 효율적인 과세행정을 위해서라도 소득세법상 사업개시일과 부가가치세법상 사업개시일을 통일적으로 해석할 필요성도 있다.

3) 단순경비율 적용대상 여부

앞서 본 바와 같이 이 사건 주택 사업이 개시된 2015년 원고의 사업장에서의 소득은 1억 5,000만 원 이상임이 분명하므로, 원고는 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제1호의 '신규로 사업을 개시한 해당 과세기간의 수입금액이 1억 5,000만 원에 미달하는 사업자'에 해당하지 아니하여 단순경비율 적용대상자가 아니다. 따라서 이와 달리 원고가 2014년에 사업개시를 하였음을 전제로 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호에 따라 단순경비율 적용대상자가 된다는 원고의 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.