2017. 6. 28.

2. 피고 1, 피고 2는 공동하여 원고에게 84,000,000원 및 이에 대하여 피고 1은 2016. 4. 23.부터, 피고 2는 2016. 5. 3.부터 각 2017. 8. 23.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 나머지 항소와 피고 3, 피고 4에 대한 항소를 각 기각한다.

4. 원고와 피고 1, 피고 2 사이의 소송 총비용은 피고 1, 피고 2가 부담하고, 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 항소비용은 원고가 부담한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

제1심판결을 취소한다. 피고 1은 원고에게 84,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 원고에게 강원 정선군 (지번 1 생략) 창고용지 252㎡, (지번 2 생략) 전 2,319㎡(위 두 필지를 합쳐서 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 1/2 지분에 관하여, 피고 3은 춘천지방법원 정선등기소 2015. 12. 2. 접수 제11527호로 말소등기된 같은 등기소 2010. 11. 17. 접수 제11894호로 마친 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하고, 피고 4는 위 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하며, 피고 3은 춘천지방법원 정선등기소 2010. 11. 17. 접수 제11894호로 등기한 근저당권에 대하여 2015. 12. 2. 대위변제를 원인으로 한 근저당권일부이전등기절차를 이행하라. 위 회복등기 및 근저당권일부이전등기 절차가 이행불능이나 집행불능이 될 경우에 피고 2는 피고 1과 공동하여 원고에게 84,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

가. 피고 1(대법원판결의 피고 1)은 망 소외 2(이하 ‘망인’이라 한다)와 소외 3 사이의 아들이다. 원고는 소외 4(개명 전 ○○○)의 동생이다.

나. 원고와 피고 1은 2010. 10. 22. 소외 5로부터 이 사건 토지를 매매대금 3억 5,000만 원(계약금 1억 원은 계약 시, 중도금 1억 원은 2010. 10. 28., 잔금 1억 5,000만 원은 2010. 11. 17. 각 지불)에 매수한 후 춘천지방법원 정선등기소 2010. 11. 17. 접수 제11893호로 각 1/2 지분 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 피고 1이 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협중앙회’라 한다)로부터 1억 4,000만 원을 대출받으면서 원고와 피고 1은 이 사건 토지에 관해 ① 2010. 11. 17. 농협중앙회와 채권최고액을 1억 6,800만 원, 채무자를 피고 1로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, ② 춘천지방법원 정선등기소 2010. 11. 17. 접수 제11894호로 농협중앙회 명의의 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

라. 망인은 2013. 6. 16. 사망하였다. 피고 1은 2013. 9. 12. 부산가정법원의 망인에 대한 상속포기의 신고를 하여 2013. 10. 30. 그 신고가 수리되었다. 소외 3은 2013. 9. 12. 부산가정법원의 망인에 대한 한정승인의 신고를 하여 2013. 11. 6. 그 신고가 수리되었다.

마. 농협중앙회는 2014. 11. 12. 피고 2(대법원판결의 피고 2)에게 피고 1에 대한 원금 1억 4,000만 원의 대출금채권과 이 사건 토지에 관한 근저당권을 양도하였고, 2014. 11. 13. 피고 1에게 그 채권양도의 통지를 하였다. 피고 2는 2014. 11. 19. 농협중앙회에 1억 4,000만 원을 지급한 후 춘천지방법원 정선등기소 2014. 11. 20. 접수 제10958호로 농협중앙회 명의의 위 근저당권설정등기에 관한 이전의 부기등기를 마쳤다.

바. 피고 2는 춘천지방법원 영월지원에 이 사건 토지 중 원고 지분에 관한 임의경매를 신청하여 2015. 1. 6. 임의경매개시결정( 2014타경8132 , 이하 ‘이 사건 경매’라 한다)을 받았다.

사. 피고 3은 2015. 10. 14. 피고 1로부터 이 사건 토지 중 피고 1 지분을 매매대금 1억 9,500만 원에 매수한 후 위 토지 지분에 관해 춘천지방법원 정선등기소 2015. 12. 2. 접수 제11524호로 피고 3 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.

아. 피고 3은 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지 중 원고 지분을 낙찰받아 매수하였고, 2015. 12. 2. 매각대금 1억 4,000만 원을 완납한 후 위 토지 지분에 관해 춘천지방법원 정선등기소 2015. 12. 2. 접수 제11523호로 피고 3 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.

자. 피고 3은 이 사건 토지에 관해 ① 2015. 12. 2. 피고 4(이하 ‘피고 4’라 한다)과 채권최고액을 2억 2,100만 원, 채무자를 피고 3으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, ② 춘천지방법원 정선등기소 2015. 12. 2. 접수 제11525호로 피고 4 명의의 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

차. 한편 이 사건 토지에 관한 피고 2 명의의 근저당권설정등기는 이 사건 토지 중 원고 지분이 이 사건 경매절차에서 매각됨으로 인해 이 사건 토지 중 피고 1 지분에 관한 근저당권설정등기로 변경되었는데, 피고 2는 위 피고 1 지분에 관한 근저당권설정등기에 관하여 춘천지방법원 정선등기소 2015. 12. 2. 접수 제11527호로 같은 날 해지를 원인으로 하는 말소등기를 마쳤다.

카. 춘천지방법원 영월지원은 이 사건 경매절차에서 2015. 12. 24. 1순위 근저당권자인 피고 2에게 그 신고채권액인 8,400만 원을 배당하는 것으로 배당표를 작성하였다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제9호증의 1, 을 제15호증의 1, 2, 을 제17호증의 1, 을 제18호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 관한 판단

피고 1, 피고 2, 피고 3은 원고가 2014. 4. 21. 피고 1에게 을 제6호증(각서)을 작성해줌으로써 이 사건 토지 처분으로 인한 민사상 분쟁에 관해 부제소합의를 하였으므로, 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다.

을 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더해보면 원고는 2014. 4. 21. 피고 1에게 “본인은 피고 1에게 공동명의의 땅 처분 이후에 돈 문제로 왈가왈부할 일은 절대 없음을 약속한다.”라는 내용의 각서(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 작성해준 사실이 인정되나, 위 각서의 내용만으로는 이 사건 토지 처분으로 인한 일체의 민사상 분쟁에 관해 부제소합의를 한 것으로 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 위 본안 전 항변은 이유 없다.

3. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관한 판단

가. 청구원인에 관한 판단

1) 원고의 주장

피고 2가 이 사건 경매절차에서 8,400만 원을 배당받음으로써 원고는 피고 1의 피고 2에 대한 대출금채무를 대신 변제한 것이 되었다. 따라서 피고 1은 원고에게 구상금 8,400만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 판단

공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 그 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득한다( 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결 ).

① 이 사건 토지에 관한 원고와 피고 1 소유의 각 1/2 지분에 관해 피고 2가 농협중앙회로부터 양수한 피고 1에 대한 원금 1억 4,000만 원의 대출금채권에 대한 공동저당이 설정되어 있었던 사실, ② 피고 2는 이 사건 토지 중 원고 지분에 관해서만 임의경매를 신청하였고 위 지분이 1억 4,000만 원에 매각되어 그 매각대금에서 피고 2가 8,400만 원을 변제받은 사실은 앞서 본 것과 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고 1에 대하여 8,400만 원의 구상권을 취득한다.

이에 대하여 피고 1은 피고 1이 농협중앙회로부터 대출받은 1억 4,000만 원은 원고와 피고 1이 소외 5로부터 이 사건 토지를 매수하면서 그 매매대금 잔금지급을 위해 공동으로 대출받으면서 대출명의만 피고 1로 한 것이므로 원고는 물상보증인이 아니라 공동채무자라고 주장하나, 을 제9호증의 1 내지 6의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 1의 위 주장은 이유 없다.

나. 항변에 관한 판단

1) 피고 1의 항변

가) 원고와 ○○○은 강원 정선군 (지번 3 생략) 지상 건물에서 식당을 운영하고 있었는데, 위 건물에는 망인 명의의 전세권이 설정되어 있었다.

나) 원고와 ○○○은 피고 1에게 위 건물을 자신들이 임차한 것인데 전세권자 명의만 망인 앞으로 되어있는 것이라고 하면서 망인 명의의 전세권 말소에 협조해주면 피고 1에게 이 사건 토지의 처분을 일임하고 농협중앙회가 이 사건 토지 중 원고 지분에서 배당을 받아도 피고 1에게 아무런 권리도 주장하지 않겠다고 하면서 이 사건 각서를 작성해주었고, 피고 1은 위 제안을 받아들여 망인 명의의 전세권 말소에 협조해주었다.

다) 따라서 원고는 피고 1에게 이 사건 각서를 작성해줌으로써 이 사건 토지 중 원고 지분에 관한 구상권 등 일체의 권리를 포기한 것이다.

2) 인정사실

가) 강원 정선군 (지번 3 생략) 지상 2층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유자인 소외 6은 이 사건 건물에 관해 ① 2006. 12. 15. 망인과 전세금을 5,000만 원, 범위를 이 사건 건물 1층 부분 전부, 존속기간을 2006. 12. 15.부터 2011. 12. 15.까지로 하는 전세권설정계약을 체결한 후 춘천지방법원 정선등기소 2006. 12. 18. 접수 제16206호로 망인 명의의 전세권설정등기를 마쳐주었고, ② 2007. 6. 18. 망인과 전세금을 2,000만 원, 범위를 이 사건 건물 2층의 전부, 존속기간을 2007. 6. 18.부터 2012. 6. 18.까지로 하는 전세권설정계약을 체결한 후 춘천지방법원 정선등기소 2007. 6. 20. 접수 제7306호로 망인 명의의 전세권설정등기를 마쳐주었다(이하 위 2개의 전세권을 합쳐서 ‘이 사건 전세권’이라 한다)

나) 망인은 2008. 4. 25. 소외 6에게 “이 사건 건물의 전세금 7,000만 원을 ○○○에게 전부를 일임함으로 ○○○이 요구가 있을 시 전세금을 지불하여 주시기 바랍니다.”라는 내용의 인수증을 작성해주었다.

다) ○○○은 소외 6으로부터 이 사건 건물을 보증금 7,000만 원에 임차하면서 보증금 지급은 이 사건 전세권의 전세금 7,000만 원으로 갈음하기로 약정하였고, 원고는 2009. 2. 20. 이 사건 건물에서 “△△△△△△”라는 상호의 음식점을 개업한 다음 ○○○과 함께 위 음식점을 운영하였다.

라) 소외 6은 ○○○에게 이 사건 전세권설정등기를 말소하거나 그 전세권자 명의를 ○○○으로 변경할 것을 요구하였으나 ○○○이 응하지 않자 2014. 12. 17. 춘천지방법원 영월지원에 망인을 상대로 이 사건 전세권설정등기 말소청구의 소( 2014가단4687 )를 제기하였고, 피고표시가 망인의 상속인인 소외 3과 피고 1로 정정되었으며, 소외 3과 피고 1이 응소하지 아니하여 2015. 4. 22. “소외 6에게 이 사건 전세권설정등기 중 소외 3은 3/5 지분에 관하여, 피고 1은 2/5 지분에 관하여 각 말소등기절차를 이행하라.”라는 판결이 선고되었고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.

마) 이 사건 전세권설정등기는 위 판결확정에 따라 2015. 5. 20. 말소되었다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5호증, 을 제4, 5, 7호증의 각 기재, 당심 증인 소외 6의 증언, 변론 전체의 취지

3) 판단

채권의 포기(또는 채무의 면제)는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것이 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위하여는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 한다( 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다56357 판결 ).

살피건대, 앞서 인정한 사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고 1이 주장하는 사정만으로는 원고가 피고 1에게 이 사건 각서를 작성해줌으로써 이 사건 토지 중 원고 지분에 관한 구상권 등 일체의 권리를 포기하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고 1의 항변은 이유 없다.

가) 이 사건 각서의 문언을 볼 때 이 사건 토지 중 원고 지분에 관한 권리를 포기한다는 의미로 해석하기 어렵다. 원고는 소외 5로부터 이 사건 토지를 매수할 때 매매대금 3억 5,000만 원 중 망인 또는 피고 1보다 원고 또는 소외 4가 더 많은 돈을 지불하여 원고는 이 사건 토지에 관해 원고와 피고 1 명의로 각 1/2 지분 소유권이전등기가 마쳐진 것에 불만을 갖고 있었는데, 피고 1이 2014년 초경부터 원고에게 이 사건 토지의 처분 후의 정산에 관해 각자가 등기부대로 1/2씩 공유지분을 갖고 더 이상 간섭하지 말자고 하여 원고가 피고 1에게 이 사건 각서를 작성해준 것이라고 주장하는바, 원고의 그와 같은 주장이 선뜻 납득되는 것은 아니나, 그렇다고 해서 그 의미가 불분명한 이 사건 각서에 의해 원고가 별다른 대가 없이 이 사건 토지 중 원고 지분에 관한 일체의 권리를 포기하였다고 속단할 수는 없다.

나) 피고 1은 자신이 이 사건 전세권설정등기의 말소에 협조해주는 대가로 원고가 이 사건 토지 중 원고 지분에 관한 일체의 권리를 포기한 것이라고 주장하나, 망인은 2008. 4.경 ○○○에게 이 사건 전세권을 양도하여 더 이상 이 사건 전세권자가 아니었다. 따라서 어차피 말소될 운명에 있는 이 사건 전세권설정등기의 말소에 피고 1이 협조해주는 대가로 원고가 상당한 재산적 가치가 있는 이 사건 토지 중 원고 지분에 관한 일체의 권리를 포기하였다고 볼 수 없다. 피고 1은 이 사건 토지 중 원고 지분에 관해 소외 7 명의의 채권최고액 1억 8,000만 원의 후순위 근저당권설정등기, 채권자 강원신용보증재단의 청구금액 53,107,802원의 가압류기입등기 등이 마쳐져있어서 그 재산적 가치가 거의 없었다는 취지로 주장하나, 위 지분 매각 시 원고의 채권자들에게 배당이 이루어진다면 원고는 그만큼 채무를 면하는 이익을 얻는 것이므로 피고 1의 주장과 같은 사정만으로 원고가 이 사건 토지 중 원고 지분에 관한 일체의 권리를 쉽게 포기하였으리라고 보기는 어렵다.

다) 피고 1이 이 사건 전세권설정등기의 말소에 협조해주는 대가로 원고로부터 2014. 4. 21. 이 사건 각서를 작성·교부받았다면 그 후 이 사건 전세권설정등기를 스스로 말소해주는 것이 자연스러운데, 피고 1은 이 사건 전세권설정등기를 스스로 말소해주지 않아 소외 6이 2014. 12. 17. 망인을 상대로 그 말소청구의 소를 제기하여 2015. 4. 22. 청구인용 판결을 선고받아 비로소 이 사건 전세권설정등기가 말소되게 되었다(소외 6이 망인을 상대로 제기한 소송이 이미 계속 중이었다면 원고로부터 이 사건 각서를 작성·교부받는 대가로 위 소송에서 대응하지 않기로 하여 무변론 청구인용 판결이 선고되었다고 볼 수도 있겠으나, 소외 6이 위 소를 제기한 것은 이 사건 각서가 작성되고 나서 상당한 시간이 경과한 후이다).

다. 소결론

따라서 피고 1은 원고에게 구상금 8,400만 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2016. 4. 23.부터 피고 1이 그 이행의무의 존부나 범위에 관해 항쟁함이 타당한 이 법원 판결 선고일인 2017. 8. 23.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 원고의 피고 3, 피고 4에 대한 각 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

1) 원고는 피고 1의 피고 2에 대한 대출금채무 중 8,400만 원을 변제함으로써 민법 제481조 에 따라 피고 2의 피고 1에 대한 8,400만 원의 대출금채권 및 피고 2의 이 사건 토지 중 피고 1 지분에 관한 근저당권을 당연히 대위하게 되었다.

2) 그런데 위 근저당권설정등기는 2015. 12. 2. 불법 말소되었으므로, 원고에게, 피고 3은 위 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하고, 피고 4는 위 회복등기에 관해 승낙의 의사표시를 하며, 피고 3은 2015. 12. 2. 대위변제를 원인으로 한 근저당권 일부이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 판단

민법 제481조 에 의하면 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.

원고는 물상보증인으로서 변제할 정당한 이익이 있는 자에 해당하므로, 변제로 당연히 채권자를 대위하나, 원고가 위 규정에 의해 변제자의 법정대위를 하게 되는 것은 변제시점, 즉 피고 2가 이 사건 경매절차에서 8,400만 원을 배당받은 시점이다( 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 참조).

피고 2가 이 사건 토지 중 피고 1 지분에 관한 피고 2 명의의 근저당권설정등기를 말소한 것은 2015. 12. 2.로, 아직 피고 2가 이 사건 경매절차에서 배당금을 수령하기 전이다.

따라서 위 말소 당시 피고 2는 이 사건 토지 중 피고 1 지분에 관한 근저당권자로서 위 근저당권에 대한 처분권한을 보유하고 있으므로, 위 말소가 무효라고 볼 근거가 없다(원고가 변제로 위 근저당권에 대한 변제자대위를 하게 되어야 비로소 피고 2는 위 근저당권설정등기를 말소할 권한이 없게 되어 그 말소가 무효로 되는 것이다).

그러므로 피고 2의 위 근저당권설정등기 말소가 무효임을 전제로 하는 원고의 피고 3, 피고 4에 대한 각 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다.

5. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관한 판단

가. 손해배상책임의 발생

피고 2가 2015. 12. 2. 이 사건 토지 중 피고 1 지분에 관한 피고 2 명의의 근저당권설정등기를 말소함으로 인해 원고는 피고 2에 대한 8,400만 원의 변제에도 불구하고 피고 2의 위 근저당권을 대위할 수 없게 되었다.

피고 2의 위와 같은 근저당권 처분행위는 자신의 권리를 포기하는 것으로 위법행위에 해당하지 않음이 원칙이나, 이 사건과 같이 피고 2는 이 사건 경매절차에서 1순위 근저당권자로서 자신이 신고한 채권 전액을 배당받을 것이 확실히 예상되어 더 이상 위 근저당권에 관한 이해관계가 없게 되었고, 위 근저당권에 대한 원고의 변제자대위가 법률상 당연히 이루어질 것으로 보이는 특수한 상황이라면, 예외적으로 피고 2는 변제자대위를 할 원고를 위하여 자신의 근저당권을 보존할 의무를 부담하는 것으로 봄이 타당하다.

따라서 피고 2가 그와 같은 의무를 위반하여 위 근저당권설정등기를 말소한 것은 고의 또는 과실로 인한 위법행위에 해당하므로, 피고 2는 원고에게 불법행위에 기한 손해배상책임이 있다.

나. 손해배상의 범위

피고 2의 불법행위로 원고가 입은 손해액은 원고의 피고 1에 대한 구상금채권액 중 원고가 피고 2의 이 사건 토지 중 피고 1 지분에 관한 근저당권을 대위하였더라면 변제받을 수 있었을 것으로 예상되는 금액이라고 할 것이다.

이 사건 토지 중 원고 소유의 1/2 지분이 2015. 12. 2. 1억 4,000만 원에 매각되었고, 피고 3이 2015. 10. 14. 피고 1로부터 이 사건 토지 중 피고 1 소유의 1/2 지분을 1억 9,500만 원에 매수한 사실은 앞서 본 것과 같으므로, 원고가 피고 2의 이 사건 토지 중 피고 1 지분에 관한 1순위 근저당권을 대위하였더라면 원고는 피고 1에 대한 8,400만 원의 구상금채권 전액을 변제받을 수 있었을 것으로 예상된다.

따라서 피고 2는 불법행위에 기한 손해배상으로 피고 1과 공동하여 원고에게 8,400만 원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2016. 5. 3.부터 피고 2가 그 이행의무의 존부나 범위에 관해 항쟁함이 타당한 이 법원 판결 선고일인 2017. 8. 23.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

6. 결론

그렇다면, 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고의 피고 3, 피고 4에 대한 각 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 피고 1, 피고 2에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 위 피고들에 대한 항소를 일부 받아들여 위에서 지급을 명한 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고 위 피고들에게 위 금액의 지급을 명하며, 원고의 위 피고들에 대한 나머지 항소와 피고 3, 피고 4에 대한 항소는 이유 없어 각 기각한다.