2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 65%는 원고가, 35%는 피고가 각 부담한다.

피고는 원고에게 709,673,431원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 내용은 제1심 판결 이유 제1항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

3. 손해배상책임의 발생

가. 방산물자 지정취소의 주1) 위법성

1) 방산물자 지정취소 요건의 충족여부

가) 방위사업법 제48조 제3항 제1호

피고(이하 처분청을 특별히 특정할 필요가 없는 경우 처분청을 특정하지 않은 채 단순히 피고라고 한다)는 원고에 대한 방산물자지정 취소(이하 ‘이 사건 방산물자지정 취소처분’이라 한다)를 방위사업법 제48조 제3항 제1호 에 근거하여 하였으므로 이 사건 방산물자지정 취소처분이 위 규정의 요건을 갖추었는지 여부부터 본다.

방위사업법 제48조 제3항 제1호 는 “2개 이상의 업체에서 조달이 용이하고 품질을 보증할 수 있다고 인정된 때”라고 규정하고 있으므로 피고가 원고에 대하여 한 방산물자지정을 취소하고자 하면 위 방산물자가 ① 2개 이상의 업체에서 조달이 용이하고, ② 그 품질을 보증할 수 있어야 하는 2가지 요건을 구비하여야 한다. 그리고 방산물자의 지정은 방산물자의 안정적인 조달원 확보 및 엄격한 품질보증 등을 위하여 하는 것( 방위사업법 제34조 )이므로 방산물자지정취소 요건으로서의 ‘조달의 용이성’ 및 ‘품질에 대한 보증’은 국가의 안전보장과 직결된 방산물자의 특수성 및 방산물자지정 제도의 취지에 비추어 그 지정을 취소하더라도 방산물자의 안정적인 조달원 확보 및 엄격한 품질보증이 확보될 수 있도록 엄격하게 해석하여야 한다. 그러므로 여기에서 조달의 용이성 및 품질에 대한 보증은 일반적인 평균인의 입장에서 객관적으로 보아 2개 이상의 업체에서 조달이 원활하고, 그 품질도 객관적으로 보장되는 경우라고 하여야 한다.

그런데 위 기초사실에 의하면 두산중공업이 개발한 추진기는 피고가 이 사건 방산물자지정 취소처분을 할 무렵 2007. 6. 29. 육상운용시험 평가에서 잠정 군사용 적합 판정을 받았을 뿐이어서 실선 탑재 능력이 검증되지 않았으며, 방위사업법 시행규칙 제17조 제1항 제2호 에 의하면 연구 개발하는 무기체계의 운용시험평가는 전투용 적합 또는 부적합으로 평가하되, 함정 등 개발 및 설계를 거쳐 최종 생산에 이르기까지 장시간이 소요되는 사업의 경우에는 연구개발 중에 당해 사업의 계속적인 추진 또는 후속 단계로의 진행을 위하여 잠정적으로 전투용 적합 판정을 할 수 있도록 규정되어 있어 잠정 군사용 적합판정은 연구개발 중에 있는 사업의 계속적인 추진 또는 후속 단계로의 진행을 위한 잠정적인 판정임이 분명하므로 이 판정은 객관적인 품질을 보증할 정도에 이르지 못한다. 게다가 갑제27호증의 기재에 의하면 두산중공업이 납품한 추진기를 탑재할 군함{검독수리-A(6~9번함)}을 건조하고 있는 주식회사 한진중공업은 2009. 4. 17. 이후 수차례에 걸쳐 추진기 성능 미달로 해군에서 요구하는 항속거리를 충족시키기 어려우니 추진기 제작사 변경이나 계약특수조건 변경 등을 요구한 사실이 인정된다. 이를 앞서 인정한 모든 사실과 종합하여 보면 이 사건 방산물자지정 취소 당시 두산중공업이 개발한 추진기는 조달의 용이성은 물론 품질에 대한 객관적인 보증조차 확보되지 않은 상태였다고 하지 않을 수 없으므로 이 사건 방산물자지정 취소처분은 위법하다.

나) 방위사업법 제48조 제3항 제4호

피고는 이 사건 소송 진행 중 이 사건 방산물자지정 취소처분 근거를 방위사업법 제48조 제3항 제4호 “연구개발 또는 구매의 계획변경·취소 등으로 방산물자지정의 취소가 필요하거나 방산물자지정을 계속 유지할 필요가 없는 때”를 추가하고 있으므로 그에 관하여 판단한다.

통상 행정처분의 취소를 구하는 항고소송은 처분청을 상대로 하므로 처분청은 항고소송에서 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되는 한도 내에서 다른 사유를 추가 혹은 변경할 수 있다. 그러나 이 사건의 피고는 처분청이 아니므로 피고 스스로 처분근거를 추가·변경할 수는 없고, 달리 처분청이 처분근거를 추가·변경하였음을 인정할 증거가 없다. 또한 처분청이 처분근거를 피고가 주장하는 바와 같이 추가하였다고 하더라도 추가된 처분근거는 “연구개발 또는 구매의 계획변경·취소 등으로 방산물자지정의 취소가 필요하거나 방산물자지정을 계속 유지할 필요가 없는 때”라는 것이므로 이는 애초의 처분근거인 “2개 이상의 업체에서 조달이 용이하고 품질을 보증할 수 있다고 인정된 때”와는 기본적 사실관계가 현저히 달라 처분근거를 추가할 수 있는 경우에도 해당하지 않는다.

뿐만 아니라 위 처분근거의 변경이 기본적 사실관계가 동일한 경우에 해당한다고 하더라도 이 사건 방산물자지정 취소처분은 다음과 같은 이유로 그 요건을 충족하였다고 보기 어렵다. 즉 방위사업법 제48조 제3항 제4호 는 방산물자지정 취소의 필요성이 인정되는 경우로 “연구개발 또는 구매의 계획변경·취소”를 들고 있는데 그 처분이 일반 국민의 권리를 침해하는 침익적 처분이라는 점 등을 고려하여 볼 때 “계획변경·취소”는 단순한 구매의사의 변경과는 다르다고 해석하지 않을 수 없다. 그런데 같은 법 제33조 (방위산업육성기본계획의 수립)는 제1항 에서 “방위사업청장은 방위산업을 합리적으로 지원·육성하기 위하여 방위산업육성기본계획(이하 "기본계획"이라 한다)을 수립하여야 한다.” 제2항 에서 “기본계획에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.”고 규정하면서 제3호 에서 “방산물자의 연구개발 및 구매에 관한 사항”을 규정하고 있으므로 제48조 제3항 제4호 소정의 “연구개발 또는 구매의 계획변경·취소”는 위 기본계획의 변경·취소를 의미한다고 할 것이다. 그러므로 방위사업청장이 이 사건과 관련하여 기본계획을 변경·취소한 사실이 있는지에 관하여 보건대 이를 인정할 증거가 없다.

2) 재량권의 범위와 한계 준수 여부

방위사업법 제48조 제3항 은 “방위사업청장은 방산물자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 때에는 지식경제부장관과 협의하여 그 지정을 취소할 수 있다.”고 규정하고 있다. 따라서 방위사업청장은 위 법조항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우 방산물자지정을 취소할 수 있으나 그 경우에도 방위사업청장은 그에게 부여된 재량권을 행사함에 있어서 재량권의 범위와 한계를 준수하여야 한다.

앞서 인정한 사실을 종합하여 보면 피고는 민군겸용 기술개발 과제에 따른 두산중공업의 추진기 개발이 지연되자 외국 기술도입을 통한 생산 방법으로 추진기를 우선 조달하기로 하고 원고가 프랑스로부터 기술 도입하기로 한 추진기를, 현실적으로 민군겸용기술개발품의 탑재가 어렵다고 본 4번함까지로 제한하여, 방산물자로 지정하였는데, 감사원 감사결과 “해군본부가 두산중공업이 진행하고 있는 민군겸용 기술개발 과제에 관하여 별다른 이유 없이 종전 계획에 없던 실선탑재 성능검증을 추가해야한다는 의견을 제시함으로써 민군겸용 기술 추진기의 탑재를 사실상 불가능하게 하고 기술도입 생산추진기의 방산물자 지정이 가능하게 하였다”는 이유로 “원고의 추진기에 대한 방산물자 지정을 취소하고 민군겸용 기술개발 중인 추진기의 군적합성 판정 후 방산물자 지정 여부를 재검토하라”는 내용의 시정요구를 받자, 이 사건 방산물자지정 취소를 한 것으로 인정되는데 이는 해군본부의 잘못된 의견제시에 따라 민군겸용 기술산업 육성이라는 공익목적 달성이 어렵게 되자 이를 별다른 잘못이 없는 원고의 희생 아래 시정하고자 한 것이어서 행정작용의 투명성 및 위와 같은 공익목적 등을 고려하더라도 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권의 범위 및 한계를 벗어났다고 하지 않을 수 없다(이에 대하여 피고는 이 사건 방산물자지정 취소는 감사원의 시정요구에 따라 민·군겸용 기술 개발품인 두산중공업이 개발한 제품이 함정에 탑재될 수 있는 전제요건인 잠정 군사용 적합 판정을 받았다는 사정변경 등을 고려하여 이루어졌기 때문에 재량권의 범위 및 한계를 벗어난 것이 아니라고 주장하나 이미 본 바와 같이 이 정도의 사유만으로 이 사건 방산물자지정 취소처분이 재량권의 범위 및 한계 내에서 이루어진 것이라고 할 수 없다). 이 사건 방산물자지정 취소처분은 이 점에서도 위법하다고 하지 않을 수 없다.

나. 공무원의 고의·과실

어떠한 행정처분이 위법하다고 해서 그것이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로 인정되어 불법행위를 구성한다고 할 수는 없다. 그러나 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 다하지 않아 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에는 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당하다. 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자 측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다( 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결 참조).

한편 피고의 이 사건 방산물자지정 취소는 침익적 행정행위로서 상대방의 권리를 침해하는 행위임에도 그에 관한 보상규정조차 마련되어 있지 않으므로 관계 공무원은 그 요건을 심사함에 있어서 매우 신중하게 판단하여야 할 것이다. 앞서 인정한 사실을 종합하여 보면 방위사업청장은 1~4번 함까지는 두산중공업에서 개발 중인 추진기를 현실적으로 탑재할 수 없다고 보아 원고의 추진기에 대하여 방산물자로 지정을 하였고, 감사원의 시정요구에 대하여도 취소 요건이 충족되지 않았음을 이유로 재심의 요구까지 하고도 조달의 용이성 및 품질보증이 객관적으로 확실하다고 보기 어려운 잠정 군사용 적합 판정만으로 서둘러 이 사건 방산물자지정을 취소하였으며, 재량권을 행사함에 있어서도 원고가 이미 이 사건 방산물자 지정에 따라 프랑스 LIPS사와 기술도입 계약을 체결하는 등 상당한 비용을 들여 절차를 진행하였으므로 이 사건 방산물자지정이 취소되면 그로 인하여 원고에게 심각한 손해가 있을 것을 알면서도 그에 관한 이익을 충분히 고려하지 않은 채 이 사건 처분을 함으로써 재량권의 범위와 한계를 일탈한 것으로 인정되고, 그러한 사정에 비추어 보면 이 사건 방산물자지정 취소처분이 위법하게 발령된 데에 관계 공무원의 과실이 있었다고 판단된다.

이에 대하여 피고는 이 사건 방산물자지정 취소처분은 감사원법 제33조 제1항 에 의하여 내려진 감사원의 시정요구에 따라 이루어졌고, 감사원의 시정요구가 있으면 감사원법상 국가기관은 이에 따라야 할 의무가 있으며, 다만 바로 취소하게 되면 업체의 이익이 침해될 것을 우려하여 감사원에 재심의를 요구하였던 것이므로 이러한 경위 등에 비추어 보면 공무원의 고의·과실이 인정될 수 없다고 주장한다. 그러나 감사원의 시정요구가 법률의 규정을 넘어서서 사인의 정당한 권익을 침해할 근거가 될 수는 없으므로 피고가 주장하는 위와 같은 사정은 위 인정사실에 장애가 되지 않는다.

4. 손해배상의 범위

가. 원칙

이 사건 방산물자지정 취소처분으로 인하여 원고가 입은 손해는 방산물자로 지정되었다가 취소된 2~4번함 추진기를 피고에게 납품할 수 없게 된 데에 따른 손해이다. 그런데 이 사건 처분이 없더라도 원고가 납품할 수 없는 다른 사정이 있거나 이 사건 처분과 다른 원인으로 원고가 납품할 수 없게 될 사정이 있다면 양자 사이에는 인과관계가 인정되기 어려울 것이다. 그러므로 원고가 방산업체로 지정된 후 이 사건 처분이 없었다면 어느 정도 피고에게 확정적으로 2~4번함 추진기를 납품할 수 있었는지부터 보기로 한다.

방위사업법 제4조 는 “방위사업에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다.”라고 규정하고 있어 방위사업에 관한 한 방위사업법은 특별법의 지위에 있다. 그런데 같은 법 제37조 제1항 은 “방산업체는 정부로부터 방산물자의 생산 및 조달에 관한 보장을 받는다.”고 규정하고 있고, 그 시행령 제50조 제1항 에는 “정부는 방산업체가 생산하는 방산물자를 우선적으로 구매하여야 한다.”고 규정하고 있으므로 국가는 방산업체에서 생산하는 방산물자를 우선적으로 구매할 의무가 있다. 한편 “민·군기술산업 촉진법”에 따라 추진기를 개발하고 있던 두산중공업의 경우에 관하여 보면 위 법 제14조 제1항 은 “정부는 민·군겸용기술사업으로 개발된 물품을 우선 구매할 수 있다. 이 경우 구매계약은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」로 정하는 바에 따라 수의계약으로 할 수 있다.”만 규정되어 있어 국가가 민·군겸용기술 개발품을 구매할지 여부에 관하여 재량권을 인정하고 있다. 이와 같은 관련 법 규정을 종합하여 보면 피고는 방산물자로 지정된 원고의 추진기에 관하여 민·군겸용기술 개발품보다도 우선 구매할 의무가 있고, 여기에 방산물자로 지정된 1~4번함 추진기의 경우는 원고 외에 달리 방산물자 지정을 받은 업체가 없는 점 등을 고려하여 보면 원고가 독점적으로 공급할 권리가 있다. 그러므로 이 사건 방산물자지정취소와 원고가 이 사건 제2~4번함 추진기를 납품하지 못함으로 인하여 입은 손해 사이에는 인과관계가 있음이 명백하다. 따라서 원고는 피고에게 이 사건 2~4번함 추진기를 공급하지 못함으로 인하여 입은 손해 전액을 청구할 권리가 있다(원고는 제1심에서 5~9번함 추진기에 관한 비용도 손해배상을 구하였으나 이 부분에 관하여는 제1심에서 원고의 청구를 기각하였고, 이에 대하여 원고가 항소하지 않았으므로 이 부분에 관하여는 별도로 판단하지 않는다).

나. 구체적 손해의 범위 및 금액

1) 원고는 이 사건으로 인하여 입은 손해로 원고가 프랑스로부터 기술도입을 하면서 지급한 비반복비용, 흡입관 설계비, 면허세 등을 주장한다. 이러한 비용은 원고가 피고의 추진기 납품계약체결 전 단계에서 지출한 비용으로 통상 신뢰이익에 상응하는 것이기는 하나 원고가 추진기를 납품하지 못함으로써 회수할 수 없게 된 비용이므로 원고가 그에 더하여 이행이익에 상응하는 손해를 중복해서 구하지 않는 한 이 사건 처분으로 인하여 입은 손해에 해당한다고 할 것이다. 그런데 갑제19, 21호증, 갑제20호증의 1, 2, 갑제24호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론전체의 취지를 종합하면 원고는 이 사건 추진기에 관한 기술도입을 하면서 1척 당 비반복비용 55,890유로, 흡입관 설계비 2,222유로, 면허세 6,111유로 합계 64,223유로를 지출한 사실이 인정되고, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 더 이상 추진기를 우선적으로 납품하지 못하게 된 2007. 10. 2. 유로화의 매매기준율은 1유로 당 1301.73원인 사실은 당사자들이 명백히 다투지 아니한다. 그러므로 피고가 원고에게 배상할 손해액을 불법행위 시인 이 사건 방산물자지정 취소일 기준 국내화폐로 환산하여 계산하면 250,803,017원[3척×64,223유로(55,890유로＋2,222유로＋6,111유로)×1301.73원)]이 된다.

이에 대하여 원고는 피고가 이 사건 방산물자지정을 취소할 당시 원고가 기술도입 대가로 지불할 화폐가 국내화폐가 아닌 유로화임을 잘 알고 있었기 때문에 이 사건 손해배상채권은 유로화로 특정되었다고 하면서 이를 대용급부의 권리를 행사하여 우리나라의 통화로 환산하여 청구하는 이상 민법 제378조 에 의하여 사실심 변론종결 당시의 외국환 시세를 기준으로 하여야 한다고 주장한다. 그러나 원고가 기술도입 대가로 지불할 화폐가 유로화임을 피고가 알고 있었다는 사정만으로 원고와 피고 사이에 손해배상을 유로화로 하기로 하였다고 인정하기는 부족하다. 한편 불법행위로 인한 손해배상의 방법에 관하여 규정하고 있는 민법 제763조 , 제394조 소정의 "금전"이라 함은 우리나라의 통화를 가리키는 것이어서 당사자가 외국통화로 지급하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권액이 외국통화로 지정된 외화채권이라 할 수 없다. 그러므로 이 사건 불법행위에 기한 손해배상채권이 외화채권임을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 피고는 원고에게 250,803,017원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2008. 9. 16.부터 피고가 채권의 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2010. 4. 15.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 따라서 제1심 판결 중 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 방산물자지정이 취소되면 방산업체지정의 취소로 이어지므로 방산업체지정 취소에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다.