절도
제1심 판결을 파기한다.
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
1. 항소이유의 요지 사실오인(망인이 피해자에게 이 사건 부동산을 명의신탁하였으므로 이 사건 등기권리증은 망인의 소유물이고, 회수 당시 피고인은 망인의 유언집행자로서 피해자가 망인으로부터 강제로 빼앗은 이 사건 등기권리증을 되찾아가는 것이라고 당당히 밝혔으므로, ‘타인의 재물’을 절취한 것이 아닐 뿐만 아니라 피고인에게는 절도의 범의도 없었다)과 양형부당. 2. 이 법원의 판단
가. 사실오인 주장에 대하여 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 행위를 말하는 것으로, 어떤 물건이 타인의 점유 하에 있는지 여부는 객관적 요소로서의 관리범위 또는 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되, 궁극적으로는 물건의 크기ㆍ형상, 그 개성의 유무, 점유자와 재물과의 시간적ㆍ장소적 관계, 그 밖의 구체적인 사정 등을 종합하여 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단하여야 하고, 비록 약정에 의한 인도 등의 청구권이 인정된다고 하더라도, 취거 당시 점유 이전에 관한 점유자의 명시적ㆍ묵시적인 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한, 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위를 함으로써 절도죄는 성립한다
(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3252 판결, 2010. 2. 25. 선고 2009도5064 판결, 2012. 4. 26. 선고 2010도6334 판결 등 참조). 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들, 즉 망인은 사망할 때까지 피해자가 망인을 제대로 보살펴 줄 것을 조건으로 피해자에게 이 사건 부동산의 매수자금을 증여하였고, 피해자는 위와 같은 부담을 안고 매수자금을...