[결정해설 (결정해설집2집)]
- 하도급대금 직접지급제와 계약의 자유 -
(헌재 2003. 5. 15. 2001헌바98, 판례집 15-1, 534)
노 희 범＊
1. 민사소송의 보조참가인이 위헌제청신청 및 헌법재판소법 제68조 제2항의 위헌소원의 청구인 적격이 있는지 여부
2. 원사업자가 파산 등의 사유로 하도급대금을 지급할 수 없는 경우 하도급계약의 당사자가 아닌 발주자에게 하도급대금 지급의무를 부과하는 이 사건 법률조항이 발주자 및 원사업자의 사적 자치권을 과도하게 제한하여 헌법 제10조에 위반되는지 여부
3. 계약의 당사자가 아닌 발주자에게 하도급대금 지급의무를 부과하고 원사업자의 계약상의 도급대금채권을 소멸시키는 이 사건 법률조항이 발주자 및 원사업자의 재산권을 침해하여 헌법 제23조의 재산권보장 규정에 위반되는지 여부
4. 하도급대금직접지급제도가 원사업자의 채권자들 중에서 하도급대금채권자인 수급사업자를 우대하고 다른 일반채권자를 차별하여 헌법 제11조의 평등원칙에 위배되는지 여부
이 사건 심판대상은 하도급거래공정화에관한법률 제14조(1999. 2. 5. 법률 제5816호로 개정된 것) 제1항, 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부1)이고, 그 내용은 아래와 같다.
하도급거래공정화에관한법률 제14조【하도급대금의 직접지급】① 발주자는 원사업자의 파산ㆍ부도등의 이유로 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있는 경우등 대통령령에서 정하는 사유가 발생한 때에는 수급사업자가 제조ㆍ수리 또는 시공한 분에 상당하는 하도급대금을 해당수급사업자에게 직접 지급하여야 한다.
② 제1항의 규정에 의한 사유가 발생한 경우 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무와 원사업자의 수급사업자에 대한 하도급대금 지급채무는 그 범위안에서 소멸한 것으로 본다.
[관련법령]
하도급거래공정화에관한법률 제14조【하도급대금의 직접지급】③ 발주자는 제1항의 규정에 불구하고 원사업자가 당해하도급계약과 관련하여 수급사업자가 임금, 자재대금등의 지급을 지체한 사실을 입증할 수 있는 서류를 첨부하여 당해하도급대금의 직접지급중지를 요청한 경우에는 당해하도급대금을 직접지급하지 아니할 수 있다.
하도급거래공정화에관한법률시행령 제4조 【하도급대금의 직접지급】 ①법 제14조(하도급대금의 직접지급)제1항의 규정에 의하여 발주자가 수급사업자에게 하도급대금을 직접지급하여야 하는 때는 다음과 같다.
1. 원사업자의 파산·부도가 있거나 사업에 관한 허가·인가·면허·등록 등이 취소되어 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접지급을 요청한 때
2. 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급한다는 뜻과 그 지급방법 및 절차에 관하여 발주자·원사업자 및 수급사업자가 합의한 때
3. 원사업자가 법 제13조(하도급대금의 지급등)제1항 또는 제3항의 규정에 의하여 지급하여야 하는 하도급대금의 2회분 이상을 지급하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접지급을 요청한 때
4. 원사업자가 법 제13조의2(건설하도급대금의 계약이행 및 대금지급보증)제1항의 규정에 의한 하도급대금 지급보증의무를 이행하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접지급을 요청한 때
②법 제14조(하도급대금의 직접지급)제1항의 규정에 의하여 발주자가 해당수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급함에 있어서 발주자가 원사업자에게 이미 지급한 하도급금액은 이를 제외한다.
③원사업자는 제1항 각호의 사유가 발행하여 발주자가 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급하여야 하는 경우에는 기성부분의 확인 등 수급사업자가 하도급대금을 직접 지급받는데 필요한 조치를 지체없이 이행하여야 한다.
가. 청구인(D건설 주식회사)은 1999. 9. 22. S아파트재건축조합으로부터 서울 동작구 사당3동에 지상15층 내지 20층 아파트(455세대), 상가 및 부대복리시설을 신축하는 재건축공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 도급받았다. 그 후 청구인은 주식회사 Y건설(이하 ‘Y건설’이라고 한다)에게 이 사건 공사 중 건축토공사 및 부지정지공사를 각 하도급하였고, Y건설은 약정
대로 2000. 10.경 공사를 마쳤다.
나. 그런데, 청구인은 2000. 11. 3. 부도를 낸 다음 서울지방법원으로부터 파산선고를 받았고, 이에 따라 Y건설에게 위 공사에 대한 기성대금 1,345,991,400원을 지급하지 못하였다. 한편, S재건축조합은 청구인이 부도로 인하여 이 사건 공사를 더 이상 이행할 수 없음을 이유로 위 공사도급관계를 합의해지하였고, 그 후 Y건설은 이 사건 공사의 발주자인 S재건축조합에게 하도급거래공정화에관한법률(이하 ‘하도급법’이라고만 한다) 제14조의 규정에 의하여 미지급 하도급대금의 직접 지급을 구하는 소송을 제기하였으며, 그 항소심 계속중, 청구인은 당해사건의 피고인 S재건축조합을 위해 보조참가 하였다.
다. 청구인은 위 항소심 계속 중, 위 재판의 전제가 된 하도급법 제14조 제1항 및 제2항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌제청신청을 하였으나 기각당하자, 하도급법 제14조가 위헌이라고 주장하면서 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
원사업자가 파산한 경우, 원사업자에 대하여 채권을 가지고 있던 일반채권자들은 개별적인 권리행사가 금지되고(파산법 제14조, 제15조), 파산절차가 정하는 바에 따라 파산재단의 환가금에서 각자의 채권액에 비례하여 안분변제를 받게 되는데 실제로는 자신의 채권액 중 극히 일부만을 변제받게 된다. 그러나 원사업자와 하도급계약을 맺고 있는 수급사업자는 이 사건 조항에 의하여 발주자로부터 하도급대금 전액을 직접 지급받을 수 있게 되어 다른 채권자들에 비해 현저히 우월한 지위를 인정받고 있다. 한편, 수급사업자가 여러 명이고 도급대금이 수급사업자 전체의 하도급대금에 미치지 못할 때 원사업자가 파산한 경우에는 수급사업자 중에서도 먼저 발주자에게 직접지급청구권을 행사한 수급사업자만이 우선변제를 받게 되는 바, 이는 수급사업자 사이에서도 일부 수급사업자만을 우대하는 것이다. 그렇다면, 이 사건 조항은 수급사업자의 발주자에 대한 직접지급청구권을 인정하
여 그 지위를 과도하게 보호함으로써 다른 일반채권자와 수급사업자를 합리적 이유없이 차별하는 것으로써 헌법상 평등의 원칙에 반하고 그 결과 일반채권자 및 수급사업자의 희생을 강요하여 그 재산권을 침해함으로 헌법 제23조 제1항에 위반된다.
원사업자가 파산한 경우 그 파산채권자들은 파산절차에 따라 파산재단의 환가금에서 각자의 채권액에 비례하여 안분변제를 받는 것이 파산법의 원칙이라고 할 것이나, 하도급법은 공정한 하도급거래질서를 확립하여 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형있게 발전할 수 있도록 함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 제정된 법률로서, 하도급법 제14조는 위와 같은 법률의 목적을 달성하기 위하여 원사업자의 파산ㆍ부도 등의 이유로 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있는 경우 발주자로 하여금 수급사업자가 제조ㆍ수리 또는 시공한 부분에 상당하는 하도급대금을 해당 수급사업자에게 직접 지급하게 하고 있고, 이는 위에서 본 하도급법의 입법취지와 원사업자에 비하여 열등한 지위에 있는 수급사업자에게 그 시공분에 해당하는 하도급대금을 안전하게 지급받을 수 있게 함으로써 공사의 원만한 수행과 부실공사 등을 방지하기 위한 국민경제적 요청에 부응하는 것이라고 할 것이므로, 실제 시공 업무 등을 담당하는 수급사업자에게 그 하도급대금을 우선 지급받게 한 결과 원사업자의 다른 채권자들이 희생되는 경우가 발생하더라도 이는 위와 같은 하도급법의 목적에 비추어 부당한 것이라고 볼 수 없고 그것이 헌법에 규정된 평등의 원칙이나 재산권보호에 관한 규정에 위반된다고 할 수도 없다.
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 위헌소원을 제기할 수 있는 자는 당해소송을 처분ㆍ변경할 수 있는 당해 소송의 당사자에 국한된다. 그런데 청구인은 당해소송에서 피고를 위한 보조참가인에 불과하여 위헌소원을 제기할 청구인적격이 없다.
(2)발주자의 하도급대금 직접지급제도는 원사업자에 비하여 경제적 약자인 수급사업자가 자신의 노력과 비용으로 실제 시공을 했음에도 원사업자의 파산 등의 사유로 하도급대금을 지급받을 수 없게된 경우에 수급사업자를 보호하여 공정한 하도급거래질서를 정착시키고 국민경제의 균형적인 발전을 도모하기 위한 것으로 헌법상 평등의 원칙에 반하지 않고 오히려 하도급관계에서 원도급대금채권과 직접적이고 상당한 인과관계가 있는 하도급대금채권의 형성에 실질적으로 기여한 수급사업자에게 우선변제를 받게 한다는 점에서 실질적 평등의 원칙에 기여하는 제도이다.
1. 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 민사소송법에 의하면 보조참가인은 피참가인의 소송행위와 저촉되지 아니하는 한 소송에 관하여 공격ㆍ방어ㆍ이의ㆍ상소, 기타 일체의 소송행위를 할 수 있는 자(민사소송법 제76조 제1항 본문)이므로 헌법재판소법 소정의 위헌심판제청신청의 ‘당사자’에 해당한다고 할 것이고, 이와 같이 해석하는 것이 구체적 규범통제형 위헌심사제의 입법취지 및 기능에도 부합한다고 할 것이다. 따라서 민사소송의 보조참가인은 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 당사자 적격이 있다.
2. 하도급대금 직접지급제는 원사업자가 파산ㆍ부도 등의 사유로 하도급대금을 지급할 수 없는 사유가 발생한 경우 영세한 수급사업자로 하여금 하도급대금을 지급받을 수 있도록 함으로써 중소기업인 수급사업자를 보호하여 국민경제의 균형있는 발전을 도모하려는 것으로 그 입법목적은 정당하다. 또한 하도급대금 직접지급제는 원사업자의 이행불능 또는 이행지체의 경우와 같이 하도급대금을 지급받을 수 없거나 적기(適期)에 지급받을 수 없는 예외적인 경우에 한하여 발주자로 하여금 하도급대금을 직접 지급하도록 하는 것으로 위와 같은 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단이라고 할 것이다. 나아가 하도급대금 직접지급제는 발주자로 하여금 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급하도록 함으로써 발주자 및 원사업자의 계약의 자유를 침해하기는 하나, 하도급대금 직접지급제로 인하여 발주자 및 원사업자가 침해받는 계약의 자유보다는 수급사업자가 하도급대금을 지급
받음으로써 얻는 사회적 이익이 훨씬 더 크다고 할 것이다. 그렇다면, 이 사건 하도급대금 직접지급제는 발주자 및 원사업자의 사적 자치권(계약자유권)을 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
3. 하도급대금 직접지급제는 대기업인 원사업자와 하도급거래관계에 있는 중소기업자를 보호함으로써 국민경제의 균형발전이라는 공익실현을 위한 것으로 재산권 제한의 정당한 목적이 있다할 것이다. 또한, 하도급법은 발주자에게 하도급대금지급의무 지우고 원사업자에게는 아무런 대가없이 도급대금채권의 소멸을 일방적으로 강제하는 것이 아니라, 발주자에게는 의무를 지우는 대신 원사업자에 대한 대금지급채무를 소멸시켜주고, 원사업자에게는 도급대금채권을 소멸시키는 대신 수급사업자에 대한 하도급대금지급채무도 소멸시켜 줌으로써 실질적으로는 채권ㆍ채무의 법률상 이전과 같은 효과를 가져오는데 불과할 뿐 기존의 채무를 초과하는 새로운 의무를 지우는 것은 아니다. 따라서 이 사건 법률조항이 발주자 및 원사업자의 재산권 제한의 헌법적 한계를 넘었다거나 재산권의 본질적 부분을 침해하여 헌법 제23조의 재산권보장의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
4. 수급사업자의 원사업자에 대한 하도급대금채권과 발주자의 원사업자에 대한 도급채무는 수급사업자의 자재와 비용으로 완성한 완성품에 대한 궁극적인 이익을 발주자가 본다는 점에서 밀접한 상호관련성이 있는 반면 원사업자의 일반채권자의 채권과 발주자의 원사업자에 대한 도급채무는 아무런 관련이 없으므로, 원사업자의 도급채권에 관한 한 수급사업자와 일반채권자는 다르다고 할 것이다. 또한 영세한 하청업자를 보호하기 위하여 원사업자가 파산 등의 사유로 하도급대금을 지급할 수 없는 경우 이 사건 직접지급제가 원사업자의 채권자들 중에서 수급사업자를 우대하는 결과를 가져온다고 하더라도 이는 국민경제의 균형발전이라는 공익실현을 위한 합리적 이유가 있는 것이어서 평등원칙에 위배되지 아니한다.
이 사건에서 문제된 하도급대금직접지급제도는 원도급자의 부도ㆍ파산
등으로 하도급대금을 지급받을 수 없는 수급사업자를 보호하기 위한 것이다. 직접적인 계약관계가 없는 발주자로 하여금 하도급대금지급의무를 지운다는 점에서 무엇보다도 사적 자치(계약자유)권의 침해가 문제된다. 하도급은 경제적 약자인 수급사업자를 보호하기 위해서 하도급거래에서 생기는 법률관계에 일정한 조정 내지 규제를 가한다. 하도급대금직접지급제도도 위 법률규정 중의 하나다. 이 사건의 쟁점에 대한 해설에 앞서 먼저 하도급거래의 실태, 하도급법의 입법취지, 연혁 등을 살펴보고 하도급대금직접지급제도의 위헌성 여부에 대하여 본다. 이에 더하여 헌법재판소가 명시적인 판단을 하지 않았지만, 이 사건 법률조항의 포괄위임여부와 하도급대금직불제가 헌법상 자유로운 경제질서 규정에 위반되는지에 대하여도 본다.
당해 소송의 보조참가인이 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 적격이 있는지 여부가 쟁점이 되었다. 헌법재판소법 제68조 제2항은 “제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다”고 규정하고 있고, 동법 제41조 제1항은 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다”고 규정하고 있어 위헌여부의 심판제청에 있어 당해 사건의 “당사자”에 민사소송의 보조참가인이 포함되는지 명확하지 않고, 이 점에 대한 우리 재판소의 선례도 없다.
헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌법률심판제청신청은 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된 경우에만 위헌심사를 한다는 구체적 규범통제형 위헌법률심사제의 적법요건이다. 따라서 위 조항의 ‘재판’ 및 ‘당사자’ 등의 개념은 구체적 규범통제라는 위헌법률심사제의 입법취지 및 기능을 고려하여해석되어야 한다. 우선 위 ‘재판의 전제가 된 때’에서 말하는 ‘재판’이라 함은 원칙적으로 그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 것이거나를 불문하며, 판결과 결정 그리고 명령이 여기에 포함되며, 심급을 종국적으로 종결시키는 종국재판 뿐만 아니라 중간재판도 이에 포함된
다는 것이 우리 재판소의 선례이다.(헌재 1994. 2. 24. 91헌가3, 판례집 6-1, 21,30)
따라서 위 조항의 ‘당사자’도 위와 같은 모든 재판의 당사자로서 민사재판의 당사자뿐만 아니라 형사, 행정, 선거, 특허재판 등 모든 재판에서의 그것을 포함한다고 할 것이다. 그런데 각 소송에서 ‘당사자’ 개념은 소송의 목적 내지 종류에 따라 다르다. 예컨대 민사소송의 목적은 사적 분쟁의 공법적 해결이라 할 것이어서 재판과정에 처분권주의가 광범위하게 지배한다. 따라서 당사자 개념도 당해 재판을 처분ㆍ변경할 수 있는 자, 즉 ‘자기의 이름으로 판결을 청구하는 자와 그 상대방’인 원ㆍ피고 및 독립당사자참가인이고, 한쪽 당사자의 승소를 위하여 참가한 보조참가인은 자기의 이름으로 판결을 청구하는 자이거나 그 상대방이 아니어서 당사자에 포함되지 않는다는 것이 통설이다2). 한편, 형사소송의 목적은 국가형벌권의 실현을 위한 적정절차에 의한 실체진실의 발견이고 형사소송의 당사자는 ‘재판을 청구하는 자와 재판을 받는 자’인 검사와 피고인이다3).
그러나 앞서 서술한 바와 같이 법 제41조 제1항의 위헌법률심판제청신청은 추상적인 위헌심사의 진행을 막기 위하여 구체적 사건이 재판의 전제가 된 경우로 제한하고 무분별한 민중소송을 배제하기 위하여 문제된 법률의 적용에 법률상 이해관계있는 자의 신청에 의하여서만이 위헌심사가 개시될 수 있도록 하려는 구체적 규범통제를 명문화한 것이다. 따라서 위 조항의 ‘당사자’ 개념은 당해 재판의 독자적인 당사자 개념에 따라 결정되어서는 안되고, 구체적 규범통제라는 위헌법률심판제도의 입법취지와 기능을 고려하여 해석되어야 할 것이다.
살피건대 보조참가인은 당해 소송결과에 법률상 이해관계가 있고4)당해 소송절차에서 자기의 명의로 일정한 소송행위를 할 수 있는 자이므로 법 제41조 제1항의 위헌심판제청을 신청할 수 있는 ‘당사자’에 해당한다고 할
것이고, 이와 같이 해석하는 것이 구체적 규범통제형 위헌심사제의 입법취지 및 기능에도 부합한다고 할 것이다. 실제적인 문제로 민사소송법상 보조참가인은 소송에 관하여 공격ㆍ방어ㆍ이의ㆍ상소, 기타 일체의 소송행위를 자기의 명의로 할 수 있고(민사소송법 제70조 제1항 본문), 그 소송행위는 피참가인이 한 것과 동일한 효과를 발생하므로 소송법상 위헌심판제청신청을 제한받지 않는다. 한편, 보조참가인이 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원을 제기하여 인용된 경우에 당해 재판이 이미 확정된 때 독립하여 재심을 청구할 수 있는지 의문이 있으나(만약, 위헌결정을 받고도참가인이 재심을 청구할 수 없다면, 헌법소원은 권리보호의 이익이 없다), 전소송의 보조참가인은 보조참가의 신청과 함께 재심의 소를 제기할 수 있으며 보조참가를 할 이익이 있는 자도 참가신청과 함께 재심의 소를 제기할 수 있다는 것이 통설5)인바, 이 점에 대하여도 문제가 없다고 할 것이다. 이러한 법리는 보조참가를 허용하고 있는 모든 소송에도 그대로 적용된다고 할 것인데 주로 민사소송 이외에 행정소송에서 생길 가능성이 크다.
그렇다면, 민사소송에서 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌심판제청을 신청할 수 있는 “당사자”에는 원ㆍ피고 및 독립당사자 뿐만 아니라 당해 재판에 법률상 이해관계있는 보조참가인도 여기의 ‘당사자’에 포함된다고 할 것이며, 따라서 이 사건 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 당사자 적격이 있다고 할 것이다.
헌법재판소도 이 사건에서 “보조참가인이 위헌심판제청신청의 당사자라고 명시하고 있지는 않지만, 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 민사소송법에 의하면 보조참가인은 피참가인의 소송행위와 저촉되지 아니하는 한 소송에 관하여 공격ㆍ방어ㆍ이의ㆍ상소, 기타 일체의 소송행위를 할 수 있는 자(민사소송법 제76조 제1항 본문)이므로 헌법재판소법 소정의 위헌심판제청신청의 ‘당사자’에 해당한다고 할 것이고, 이와 같이 해석하는 것이 구체적 규범통제형 위헌심사제의 입법취지 및 기능에도 부합하는바, 이 사건 청구인은 법 제68조 제2항의 헌법소원의 당사자 적격이 있다”고 판시하였다.
도급 또는 하도급(Subcontracting)형태의 생산방식은 로마법에도 규정되어 있었을 정도로 그 역사가 깊다. 그러나 산업조직의 한 형태로 대두되기 시작한 것은 산업혁명 이후로 보고 있다. 산업혁명으로 인해 대량생산체제가 정착되면서 전문화ㆍ분업화가 조직의 원리로 자리잡기 시작했고, 이는 조직내적으로는 직급간의 종적ㆍ계층적 분업과 인사, 생산, 판매 등 기능간의 횡적ㆍ기능적 분업의 형태로 나타났으며, 조직외적으로는 기업과 기업간의 기능적 분업관계로 나타났다. 분업화ㆍ전문화 및 경영상의 이유로 인하여 오늘날 대부분의 기업은 생산을 전부 外注(outsourcing)에 맡기고 자신은 기획, 판매만을 관장하는 경우가 많아졌다. 제조, 수리, 건설분야의 최종완제품은 대부분 하도급거래를 바탕으로 생산되고 특히 제조분야는 연쇄적 하도급구조에 의하여 생산되는데, 예를 들면, 자동차업종의 경우 최종완제품을 생산하는 기업은 자동차의 조립, 검사만을 담당하고 각종 부품(약2만개)의 제조는 대부분 하도급 형태로 중소기업에 위탁하고, 제조위탁을 받은 중소기업은 그 부품 제조의 상당부분을 다시 하도급을 주는 경우가 많고 이러한 관계는 4차 하도급까지 형성되어 있는 경우도 있다. 건설분야도 일반건설업체(일반건설업면허를 취득한 업체6))는 토공, 미장, 방수, 석공, 창호 등 전문공종을 중소기업인 전문건설업체에 위탁하고 자신은 전체적인 건설공정의 관리, 검사만을 행하는 하도급구조가 고도화되어 있다. 이와 같이 물품의 생산을 의뢰하는 기업은 거래상 우월적 지위를 이용하여 실제 생산을 담당하는 기업에 대하여 각종 불공정행위로 착취함으로써 사회 문제화되자, 상대적으로 열악한 지위에 있는 생산기업을 보호하기 위한 각종 규제가 법률에 규정되기에 이르렀다. 다만, 기술혁신, 경제의 글로벌화, 정보화 등 경제환경의 변화에 따라 종전의 지배ㆍ종속적인 하청구조가 전문적ㆍ효율적인 생산분업형태로 전환되고 있는 추세이기는 하다. 그러나 우리나라의 경우 대기업 중심의 산업정책 등의 요인으로 하도급거래에서의 원사업자와 수급사업자의 관계는 아직도 지배ㆍ종속관계가 구조화되어 있
어 원사업자의 불공정 행위가 관행화되어 있다 해도 과언이 아니다.
통계에 의하면 우리나라의 중소기업의 72%가 하도급거래에 종사하고 있고, 중소기업의 매출액 대비 하도급거래 비중은 평균 84%에 달하여 대부분의 중소기업이 하도급거래에 상당부분 의존하고 있는 것으로 나타나고 있다7). 특히 건설분야의 하도급거래 2001년도 통계8)를 보면, 전문건설업체(하도급업체)는 약3만5천개, 하도급대금은 약26조원, 하도급거래건수는 16만4천여건을 넘고 있다. 같은 기간의 전체도급건수(원도급+하도급)가 약49만8천건에 도급금액이 약39조원 상당이라는 점에 비추어 볼 때, 건설분야에서의 하도급의 비중이 약65%에 이른다고 할 것이다9). 이러한 하도급거래 비중은 미국, 유럽의 경우는 물론 하도급거래가 일반화되어 있는 일본에 비해서도 높은 편이라고 한다.10)
이처럼 제조, 수리, 건설분야가 우리나라 GNP에서 차지하는 비중이 상당하고 특히 서비스업종과 달리 산업의 전ㆍ후방연관효과가 큰 점을 감안하면, 하도급거래는 우리나라 산업구조의 근간을 이루고 있다할 것이다.
이와 같이 하도급거래는 국가경제 및 국민경제에 상당한 비중을 차지하고 있음에도 불구하고 거래현실을 보면 불공정 거래관행이 널리 퍼져있다. 이러한 불공정 거래관행은, 경제주체 상호간의 불균형 즉, 수급사업자는 영세한 중소기업인 반면 원사업자는 수급사업자에 비하여 자본이 많은 대기업이기 때문에 발생한다.11)
실례로 건설분야의 하도급업체(전문건설업체) 약3만5천개 중, 상시고용기술인력을 51명이상 보유하고 있는 업체가 약 3%에 불과하고, 75%～80%의 대다수 업체는 상시고용기술인력이 10명 이하인 영세업체이다. 또한 2001년도 하도급업체들의 공사규모를 보면, 5억원이상의 공사는 2.9%에 불과한 반면, 5천만원이하의 공사는 78.5%에 이르러 공사규모로 보더라도 하도급공사는 매우 소규모임을 알 수 있다.
이러한 현실은 원사업자와 수급사업자 사이를 전문화ㆍ분업화에 의한 상호 수평적 관계가 아니라 지배ㆍ종속이라는 수직적 관계로 형성하게 하였다.12)예를 들면, 대기업인 원사업자는 거래상 우월적 지위를 이용하여 부당한 하도급대금 결정, 장기어음 교부, 하도급대금의 부당감액 등의 불공정행위를 행하고 있다. 특히 1차 하도급거래에서 2차, 3차 하도급거래로 이어지는 경우에는 어음결제기간과 대금지급기일이 장기화되고 부당한 하도급대금 결정 및 단가후려치기 등이 더욱 증가하는 것으로 나타나고 있는
데, 이는 2차, 3차 하도급거래를 하는 하도급업체일수록 불공정 하도급거래행위로 인하여 더욱 큰 고통을 받고 있음을 의미한다고 할 것이다.
실제 빈번하게 행하여지는 원사업자의 불공정 거래행위의 유형을 단계별로 보면, ① 계약단계에서는 부당하게 저가로 하도급대금을 결정함으로써 수급사업자가 성실히 계약을 이행하고 대금을 수령하더라도 자금난과 경영상의 애로에 직면하게 되어 다시 저가로라도 수주활동을 하지 아니하면 안 되는 악순환에 빠뜨리는 것(법 제4조는 통상 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하거나 하도급받도록 강요하는 것을 금지하고 있다) 및 수급사업자에게 정당한 이유없이 자신이 생산하거나 지정하는 물품ㆍ장비 등을 매입 또는 사용하도록 강요함으로써 경영활동을 제약하고 간섭하는 것13)(법 제5조는 이를 금지하고 있음), ② 사업활동단계에서는, 원사업자는 발주자로부터 통상 선급금을 받으면서도 수급사업자에게는 선급금을 지급하지 않음으로써 수급사업자의 자금사정을 악화시키는 것(법 제6조는 발주자로부터 선급금을 지급받은 날로부터 15일 이내에 수급사업자에게 받은 내용과 비율에 따라 지급하도록 함), 원사업자의 부당한 발주취소 또는 물품의 수령를 거부하는 것(법 제8조는 이를 금지하고 있음), ③ 대금지급단계에서는, 당초 정해진 하도급대금을 부당하게 감액하여 지급하는 행위(법 제11조가 이를 금지하고 있다), 하도급대금지급지연, 장기어음결제 등으로 수급사업자를 자금난에 빠뜨려 경영악화로 임금 및 자재대금의 지불 곤란을 발생시키고 도산에 이르게 하는 것(법 제13조가 지급기일ㆍ방법 등을 제한) 등이다.
그럼에도 수급사업자들은 원사업자로부터 장래 거래단절 등 보복조치를 우려하여 적절한 대응14)을 못하고 있는 실정이다. 이러한 현실은 최소한의 이윤이라도 남겨야만 하는 대다수 중소기업인 수급사업자로 하여금 부실공사를 할 수밖에 없도록 하고, 기술력 내지 경쟁력 제고를 위한 투자를 기대할 수 없어 결국, 중소기업의 경쟁력 저하로 이어지고, 궁극적으로는 거래 대기업 및 국민경제의 경쟁력 저하를 초래하게 됨으로써 국민경제의 균
형적인 발전을 저해할 뿐 아니라 국민경제 전체의 발전에도 장해가 된다고 할 것이다.15)
하도급거래는 사법상의 법률관계이기 때문에 일반사법의 원리에 따라 해결되는 것이 원칙이다. 그러나, 하도급거래 당사자간에는 힘의 불균형으로 인하여 대등관계가 아닌 종속관계가 형성되고, 대기업의 우월적 지위에 따른 불공정 행위는 시장기구에 의하여 자율적으로 조정ㆍ해결되지 못하고 지속적으로 그 폐혜가 심화되는 이른바 ‘市場失敗現象’을 야기하게 되는데, 이로 인하여 수많은 중소기업이 불리한 지위를 벗어나지 못하여 국민경제의 균형발전에 저해가 되었다. 이에 입법자는 공정한 하도급거래질서를 확립하여 대기업과 중소기업이 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형있게 발전할 수 있도록 함으로써 시장실패현상을 치유하고 국민경제의 건전한 발전을 이루고자(동법 제1조) 일본의 下請代金支給遲延等防止法을 모델로 1984년 12월 31일 제정ㆍ공포되어 1985년 4월 1일부터 시행되었다. 하도급법이 제정되기 전에는 하도급거래에서 발생하는 불공정 거래행위를 「독점규제및공정거래에관한법률」(이하, ‘공정거래법’이라 함) 제23조의 “거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위”의 한 유형으로 보고 규제하였으나, ‘거래상의 지위를 부당하게 이용하여’라는 불확정개념 때문에 수범자뿐 아니라 법집행기관조차 규범의 해석과 관련하여 곤란을 겪음으로써 법집행의 실효성을 확보할 수 없었다16).
하도급법은 다섯분야로 구성되어 있다. 첫째, 법률의 적용범위로, 하도급거래, 원사업자, 수급사업자, 발주자, 제조등 위탁의 개념에 대하여 규정하
고 있는 부분(제2조), 둘째, 원사업자가 준수해야 할 의무사항으로 부당한 하도급대금 결정금지(제4조), 물품등의 구매강제 금지(제5조), 선급금 지급의무(제6조), 하도급대금지급보증의무(제13조) 등으로 이 부분이 불공정한 하도급거래행위를 규제하기 위한 실질적인 부분, 셋째, 발주자가 준수할 의무로 이 사건 심판대상인 하도급대금의 직접지급의무(제14조)를 규정한 부분, 넷째, 수급사업자의 준수사항으로 위탁 내용의 성실이행과 원사업자의 하도급법 위반행위에 대해 협조하여서는 아니될 것, 공정거래위원회에 신고한 경우 증거서류를 신속히 제출할 것(제21조) 등으로 실질적으로는 원사업자의 불공정 하도급거래행위를 효과적으로 규제하기 위한 부분, 끝으로, 법 위반행위에 대한 신고 및 조사(제22조), 시정권고ㆍ명령 등 시정조치와 과징금 및 고발에 관한 사항, 위반사업자에 대한 벌칙을 규정하고 있다.
하도급법은 하도급거래관계 전부를 규율하는 것이 아니라 제조, 수리, 건설분야의 위탁만을 대상으로 하지만, 별도의 주문자 없이 판매를 위하여 미리 타인에게 어떤 일을 위탁하는 경우에도 적용된다. 또 원사업자는 대기업자, 즉 중소기업자(중소기업기본법 제2조제1항17)의 규정에 의한 자를 말한다)가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조, 건설 등의 위탁을 한 자 및 중소기업자로서 제조 등 위탁을 받은 사업자보다 규모가 2배이상인(법제2조2항) 경우를 말하고, 수급사업자는 원사업자로부터 제조 등의 위탁을 받은 중소기업자(법 제2조3항)이며, 위탁을 받은 사업자가 중소기업이라 하더라도 공정거래법상의 대규모기업집단에 속하는 회사인 경우에는 대기업자로 간주하여 수급사업자로 보지 않는다. 하도급법은 본질적으로 원사업자와 수급사업자 사이에 경제력 등 불균형이 있는 경우에만 적용되도록 하고 있는 점에 비추어 중소기업보호가 하도급법의 주된 목적임을 알 수
있다.
원사업자로부터 제조등의 위탁을 받은 수급사업자들이 자신의 노력과 비용으로 실제 제조등을 하였음에도 원사업자의 부도ㆍ파산등으로 인한 支給不能 또는 원사업자의 支給遲滯로 하도급대금을 適期에 지급받지 못하는 상황이 생기게 된다. 이 경우 자금사정이 여의치 않은 대다수 영세 수급사업자(하청업체)들은 임금 및 자재대금을 지급하지 못하게 되어 연쇄적으로 도산되고, 위탁받은 공사의 완성을 곤란케 함으로써 사회ㆍ경제적 손실이 발생하게 되며, 이해관계인들 사이의 분쟁이 파생되는 등 수급사업자의 지위는 매우 불안정한 상태에 놓이게 된다. 이에 원사업자에게 支給不能 또는 支給遲滯 사유가 발생한 경우 발주자로 하여금 수급사업자에게 하도급대금을 직불하도록 함으로써 영세한 수급사업자를 보호하기 위한 것이 이 사건 법률조항인 하도급대금 직접지급제도의 입법취지라 할 것이다. 한편, 원사업자의 지급불능 또는 지급지연으로부터 수급사업자를 보호하기 위한 하도급대금지급보증제도가 있다(법 제13조의2). 건설산업기본법은 건설하도급의 경우 공사대금지급보증서를 수급사업자에게 교부하도록 함으로써 하도급대금지급을 보장하고 있다. 그러나 실제 원사업자의 지급보증서 교부는 극히 미미하다. 그 이유는 수급사업자들이 원사업자의 거래단절 등 불이익을 두려워해 보증서를 요구하지 못할 뿐 아니라 공정거래위원회에 신고도 못하고 있기 때문이다. 지급보증서를 교부해야만 하는 3천만원 이상의 2001년도 건설하도급공사18)73,561건 중에서 지급보증서가 실제 교부된 것은 2,835건으로 불과 3.9%에 불과한 것으로 나타났다. 하도급대금 직접지급제도는 주로 하도급구조가 근간을 이루고 있는 건설위탁관계에서 수급사업자 보호에 중요한 의미가 있다. 하도급대금직불제도는 건설위탁의 공사대금 지급보증제의 유명무실한 실태와도 관련이 있다.
1984. 하도급법 제정 당시 법 제14조는 “발주자는 수급사업자가 제조ㆍ수리 또는 시공한 분에 해당되는 하도급대금을 대통령령이 정하는 바에 의하여 직접 수급사업자에게 지급할 수 있다”고 규정하여 발주자의 하도급대금 직접 지급은 임의사항이었으나, 1999. 2. 5. 위 조항을 “발주자는(.....)지급하여야 한다”고 개정하여 발주자의 하도급대금 직접 지급을 의무화하였다. 위와 같은 법률의 개정의 배경에는 대기업들의 상습적인 하도급대금 지급지체와 1997. 말 불어닥친 외환위기(IMF)의 여파로 많은 중견업체들이 파산ㆍ부도를 당하고 이들과 하도급관계에 있던 수많은 영세 수급사업자들도 연쇄적으로 도산하게 됨으로써 산업구조의 근간이 무너지고 국민경제가 수렁에 빠지는 상황이 발생에 기인하였다. 이에 하도급대금의 직접 지급을 발주자의 의사에 맡겨서는 실효성이 없다고 보고, 이를 법으로 강제함으로써 수급사업자를 보호할 필요가 절실하다는 배경이 있었다.
이 사건 법률조항의 하도급대금 직접지급제도에 의하여 발주자가 하도급대금을 지급하는 경우는 매우 적다고 알려져 있다. 그 주된 이유는 수급사업자가 법령의 직접지급사유가 발생하더라도 원사업자와의 관계 악화를 우려하여 지급요청을 하지 못한다는 것이다. 그럼에도 불구하고 하도급대금 직접지급제도는 원사업자에게 심리적 부담을 가하여 하도급대금의 이행지체를 저지하는 효과가 있고 궁극적으로 수급사업자의 하도급대금을 보장하는데 제도의 존재의의가 있다고 할 것이다.
하도급법상의 발주자의 직접지급제도가 우리 건설산업기본법에도 규정되어 있다. 건설산업기본법 제35조 제1항은 “발주자는 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 하수급인이 시공한 분에 해당하는 하도급대금을 하수급인
에게 직접 지급할 수 있다. 이 경우 발주자의 수급인에 대한 대금지급채무는 하수급인에게 지급한 한도안에서 소멸한 것으로 본다.
4. 수급인의 파산등으로 인하여 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 발주자가 인정하는 경우”라고 규정하고 있다.
하도급법과 건설산업기본법은 특별법과 일반법의 관계에 있다(하도급법 제34조)19). 따라서 하도급법과 저촉될 경우에는 하도급법이 우선 적용된다. 건설산업기본법은 건설위탁의 경우에만 적용되고, 발주자의 하도급대금 직접지급도 임의사항으로 규정되어 있다.
국가를당사자로하는계약에관한법률에 근거하여 국가가 발주하는 공사, 이른바 公共工事(官給工事)의 경우 계약상대자(원사업자)가 하도급대금의 支給不能 내지 支給遲滯의 사유가 발생한 경우 발주자가 하수급인에게 직접지급 할 것을 의무화하고 있다(제43조)20). 다만, 위 공사계약일반조건은 발주자가 국가인 관급공사의 경우에만 적용되고 수급사업자 보호의 필요성이 더 큰 민간공사에는 적용되지 않는다.
1975년 12월 31일 공포된 「공공질서 및 긴급적용 법률」(Un Statut d'Ordre Public et d'Application Immediate)가 하도급대금 직불제 및 하도급대금지급보증제를 규정하고 있다. 그 특징은 국가 또는 지방자치단체가
발주하는 公共工事와 민간이 발주하는 民間工事로 구별하여 직불요건을 달리하고 있는 점이다. 즉, 하도급공사금액이 4千萬프랑이상의 公共工事는 발주자에게 하도급대금의 직접지급을 의무화하고, 民間工事 및 4千萬프랑이하의 공공공사는 원사업자가 대금지급을 지체하여 수급사업자가 지급을 독촉하였음에도 1개월이 경과하도록 원사업자가 지급하지 않는 경우에는 발주자에게 지급을 청구할 수 있도록 하고 있다.21)
벨기에는 公共工事에 한하여 특별한 요건없이 하도급대금지급사유가 발생하면 발주자가 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급하도록 법령에 규정하고 있고, 영국에서도 公共工事의 경우 발주자가 원사업자의 하도급대금지급여부를 조사하여 지급지연의 경우 직접지급할 것을 건축토목공사계약일반조건(예규)로 규정하고 있다.22)영국 및 벨기에의 경우는 하도급대금 직불을 발주자가 공권력의 주체가 시행하는 公共工事에만 적용하고 있어 기본권침해의 문제가 생길 여지는 상대적으로 적다.
공공공사의조달에관한규약(VOB: Verdingsordnung fur Bauleistungen) 중 Part B 제16조 제6항에 “발주자는 원사업자가 하도급대금의 지급을 지체하고 있는 경우 수급사업자에게 원사업자의 금전채무를 대신하여 직접 지급할 수 있다”고 규정하면서 그 절차적 요건으로 「원사업자의 同意」를 받도록 하고 다만, 수급사업자가 발주자에게 하도급대금의 지급을 청구하고 발주자가 원사업자에게 동의여부를 물었음에도 원사업자가 기한내에 회답하지 않으면, 동의가 있는 것으로 간주하여 직접 지급할 수 있도록 하고 있다.23)그러나 원사업자가 도산된 경우에는 이를 적용할 수 없도록 하고 있다.
하도급거래와 관련한 불공정행위를 규제하고 수급사업자를 보호하기 위한 특별법을 두고 있는 나라는 우리나라를 제외하면 일본이 유일하다. 일본은 1956년부터 下請代金支給遲延等防止法24)을 제정ㆍ시행하고 있는데, 그 내용을 요약하면, 下請代金의 支給遲延을 방지하기 위하여 하청대금의 지급기일 제한(동법 제2조의2), 하도급계약시 親事業者(원사업자)에게 公正取引委員會規則에 따른 하도급 금액, 지급방법, 지급기일 등에 관한 書面을 下請事業者에게 교부할 의무부과(동법 제3조), 하청대금의 부당감액 등 친사업자의 불공정 거래행위 금지(동법 제4조) 등이다. 그러나 발주자의 수급사업자에 대한 하도급대금 직접지급제도는 두고 있지 않다.
우리나라의 하도급대금직접지급제도와 유사한 것은 프랑스의 직불제도이다. 기타 외국의 직불제도는 발주자가 국가인 공공공사에만 적용되거나 또는 원사업자의 同意를 요건으로 하고 직접지급이 任意的이어서 우리 제도와 단순 비교하기에는 적합하다고 보기 어렵다.
이 사건 법률조항의 헌법적 쟁점은, 첫째, 발주자는 하도급계약의 당사자가 아님에도 하도급대금지급의무를 지게됨으로써 사적 자치권을 제한받고 있는 바, 이것이 헌법 제10조에 위반되는지 문제되고, 둘째, 발주자에게 하도급대금지급의무를 부과하고 원사업자의 도급대금채권을 소멸시킴으로써 발주자 및 원사업자의 재산권을 침해하는 것이 헌법 제23조의 재산권보장 규정에 위반되는지 여부이며, 셋째, 하도급대금직접지급제도가 원사업자의 채권자들 중에서 하도급대금채권자인 수급사업자를 우대하고 다른 일반채권자를 차별하여 헌법 제11조의 평등원칙에 위배되는지 여부이다. 순차로 살펴본다.
이른바 사적 자치의 원칙이란 자신의 일을 자신의 의사로 결정하고 행하는 자유뿐만 아니라 원치 않으면 하지 않을 자유로서, 이는 우리 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권25)의 일례이다. 이런
사적 자치의 원칙이 법률행위의 영역에서는 계약자유의 원칙으로 나타나는데, 계약자유의 원칙은 계약의 체결에서부터 종결에 이르기까지 모든 단계에서 자신의 자유의사에 따라 계약관계를 형성하는 것을 말하는데, 계약 체결단계에서는 계약을 체결할 것인가의 여부, 체결한다면 어떠한 내용의, 어떠한 상대방과의 관계에서, 어떠한 방식으로 계약을 체결하느냐 하는 것 등에 관해서도 당사자 자신이 자기의사로 결정하는 자유뿐만 아니라, 원치 않으면 계약을 체결하지 않을 자유를 말하고, 계약의 이행단계에서는 계약 내용의 변경, 이행의 상대방 및 방법의 변경뿐만 아니라 계약 자체의 이전이나 폐기도 당사자 자신의 의사로 결정하는 자유를 말한다고 할 것이다26).
사적 자치권은 헌법 제10조의 행복추구권속에 함축된 일반적 행동자유권(一般的 行動自由權)에서 파생된 권리이고, 헌법 제119조 제1항27)의 자유시장경제질서의 기초로서 우리 헌법상의 원리28)이며 계약자유의 원칙은 사적 사치권의 기본원칙이라는 것29)이 우리 재판소의 확립된 판례이다.
일반적 행동자유권에서 파생된 사적 자치권(계약자유권)도 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지 및 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한될 수 있고, 다만, 그 제한은 필요 최소한에 그쳐야 하며 사적 자치권의 본질적인 내용을 침해할 수는 없다.
문제는 하도급대금직불제가 위와 같은 기본권 제한입법의 원칙, 즉 비례원칙을 지켰는가 하는 것이다. 이에 대하여 헌법재판소는 먼저 하도급대금직접지급제는 자신의 비용과 노력을 투입하여 시공을 하고도 원사업자의 履行不能 또는 履行遲滯 사유가 발생한 경우 영세한 수급사업자로 하여금 하도급대금을 지급받을 수 있도록 함으로써 도산의 위험을 방지하고 공사가 원활하게 계속될 수 있도록 함으로써 공사중단으로 인하여 불가피하게 발생할 수 있는 사회적 비용을 줄여 국민경제의 균형있는 발전을 도모하고자 하는데 있다할 것이므로 그 입법목적은 정당하고 하도급대금직접지급제가 수급사업자를 보호하는데 기여한다는 점에서 수단도 적합하다고 판시하였다.
한편, 공익 목적이라도 국민의 사적 자치영역(사법관계)에 국가가 개입하여 법률관계의 형성에 조건이나 의무를 부여하거나 자치의 결과로 형성된 사법상의 법률관계 그 자체를 사후에 수정ㆍ변경하는 것은 되도록 자제되어야 한다고 주의를 환기하면서 국가의 개입이 불가피한 경우라 하더라도 국민의 사적 자치권이 되도록 덜 침해되는 방법을 선택하여야 하고, 그 경우에도 자치권을 행사한 당사자 본인의 기본권을 제한하는 방법이 우선적으로 고려되어야 하고 자치권의 행사와 관련이 없는 제3자의 기본권을 제한하는 방법은 전자의 방법으로는 목적을 달성할 수 없는 경우에 비로소 고려될 수 있다.
원사업자의 이행불능 또는 이행지체의 경우 하도급대금을 지급받지 못하는 위험으로부터 수급사업자를 보호하기 위한 방법으로 우선적으로 고려될 수 있는 것은 계약당사자인 원사업자에게 하도급대금지급보장의무를 지
우는 것이다. 만약 그와 같은 방법이 수급사업자를 보호할 수 없는 경우에 다른 방법이 모색되어야 한다. 입법자는 수급사업자에 대한 하도급대금지급을 보장하기 위하여 원사업자에게 하도급대금지급보증서를 수급사업자에게 교부하도록 의무지우는 방법을 택하고 있음에도 이에 더하여 일정한 경우 제3자인 발주자에게 직접지급의무를 부여함으로써 침해의 최소성 원칙에 위반되는 것이 아닌가 하는 의문이 있다. 이점에 대하여 헌법재판소는 “건설부문에 있어서의 하도급대금 지급보증서교부제가 사실상 하도급대금지급보장이라는 목적을 달성하기에는 부족하고 원사업자의 이행불능 또는 이행지체의 경우와 같이 하도급대금을 지급받을 수 없거나 適期에 지급받을 수 없는 예외적인 경우에 한하여 발주자로 하여금 하도급대금을 직접 지급하도록 함으로써 지급보증제와는 별도로 수급사업자를 보호할 필요성은 충분하다”고 판시하였다.
한편, 하도급거래에서 발주자는 수급사업자와 직접적인 계약당사자는 아니지만 도급목적물의 완성에 궁극적인 이익을 갖는 자로서 간접적인 이해관계를 맺고 있는 자이고, 원사업자의 하도급대금채무는 도급목적물의 완성과 대가관계에 있는 것이므로 원사업자의 지급불능 또는 지급지체의 경우 발주자에게 직접 지급의무를 부과하고 그 대신 자신의 원사업자에 대한 도급대금채무를 그 범위 안에서 소멸시킨다고 해서 침해의 최소성 원칙에 반한다고 할 수 없고, 발주자 및 원사업자의 사적 자치권의 본질적 내용을 침해하는 것도 아니다.
나아가 원사업자의 이행불능 내지 이행지체의 경우 발주자에게 하도급대금을 직접지급하도록 함으로써 발주자 및 원사업자가 침해받는 계약의 자유보다는 수급사업자가 하도급대금을 지급받음으써 얻는 사회적 이익이 더 크다고 할 것이어서 결국 이 사건 법률조항이 발주자 및 원사업자의 기본권 제한의 입법의 원칙을 벗어나 사적 자치권을 과도하게 침해하여 헌법 제10조에 위반된다고 할 수는 없다.
다음 문제는 발주자에게 자신의 의사와 관계없이 하도급대금지급의무를 지움으로써, 그리고 원사업자의 도급대금채권을 소멸시킴으로써 각 발주자
및 원사업자의 재산권을 침해하여 헌법에 위반되는가이다. 발주자에게 하도급대금지급의무를 부과하고, 원사업자의 도급대금채권을 소멸시킴으로써 발주자 및 원사업자의 재산권을 침해하고 하고 있는 것은 사실이다. 그러나 이 사건 하도급대금직접지급제도의 입법목적은 하청업을 영위하는 중소기업자를 보호함으로써 경제분야에 있어서 사회정의를 실현하려는 것으로 정당한 공익상의 이유가 있다. 한편, 일방적인 채무부담과 채권소멸이 아니라 발주자에게는 원사업자에 대한 기존의 도급대금채무를, 그리고 원사업자에 대하여는 하수급인에 대한 기존의 하도급대금채무를 각 소멸시킴으로써 대가적 관계있는 다른 부담을 소멸시킴으로써 재산권의 침해를 최소화했다고 할 것이고 그것이 재산권의 본질적 부분을 침해한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 헌법 제23조가 보장하고 있는 재산권 보장의 원칙에 위반되지 않는다는 것이 헌법재판소의 판단이다.
이 사건 하도급대금 직접지급제도는 원사업자의 채권자들 중에서 수급사업자만을 우대하고 다른 일반채권자를 합리적 근거 없이 차별함으로써 평등원칙에 위반하는 것이 아닌가 의문이 있다. 헌법재판소도 “원사업자의 채권자들 중에서 수급사업자를 우대하게 되는 결과를 가져오는 것은 사실이다”고 판시하였다. 그러나 동시에 헌법재판소는 수급사업자는 직접적으로 원사업자의 도급대금채권의 형성에 기여한 자로서 하도급대금채권과 도급채무 사이에 간접적으로 대가적 관계에 있을 만큼 상호 밀접한 관련이 있는 반면, 일반채권자의 채권은 아무런 기여를 한 바 없어 도급채무와의 사이에 관련성이 없고 하도급대금 직접지급제도의 입법취지에 비추어 볼 때 원사업자의 채권자중에서 도급채권에 관한 한 수급사업자를 우대하는 것에 합리적 근거가 있다고 보았다.
한편, 수급사업자가 여러 명이고 도급대금이 수급사업자 전체의 하도급대금에 미치지 못할 때 원사업자가 파산한 경우에는 수급사업자 중에서도 먼저 발주자에게 직접지급청구권을 행사한 수급사업자만이 우선변제를 받게 되어 수급사업자 사이에서도 일부 수급사업자만을 우대하는 것이어서 평등원칙에 위반된다는 청구인의 주장에 대하여 “이 사건 직접지급제로 인
하여 위와 같은 결과가 발생된다고 하더라도 그것은 수급사업자 중 일부가 자신의 권리를 행사한 결과일 뿐이고 이 사건 직접지급제의 직접적인 효과가 아니다. 오히려 입법자는 수급사업자 모두에게 동등한 권리를 부여하고 있고 그 중 일부를 우대하거나 불이익을 준 것이 아니며 그러한 입법의도가 있다고 보기도 어렵다”고 판시하고 있다.
이 사건 법률규정은 「발주자는… 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있는 경우 등 대통령령에서 정하는 사유가 발생한 때에는 …해당수급사업자에게 직접 지급하여야 한다」고 규정하고 있어 일반인이 대통령령에 규정될 사유를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 위임한 것인가 하는 문제가 있다. 왜냐하면, 위 위임조항을 문언에 나타난 대로만 읽는다면 다음과 같이 2가지 해석이 가능하기 때문이다. 즉, ① ‘원사업자가 지급할 수 없는 명백한 사유가 있는 경우 및 그밖에 이에 준하는 경우’와 ② ‘원사업자가 지급할 수 없는 명백한 사유가 있는 경우 및 이에 준하는 경우가 아니더라도 대통령령이 정하는 경우’이다. 그러나 수급사업자를 보호하기 위한 원사업자의 하도급대금지급기일 제한, 장기어음결제금지 등의 입법취지 및 법전체를 종합적으로 고려할 때, 입법자는 원사업자의 이행불능 내지 이행지체와 같이 수급사업자가 適期에 하도급대금을 지급받을 수 없는 사유를 시행령에 위임함으로써 원사업자의 지급해태를 규제하고자 하는 것이므로 위 해석 중 전자로 해석하는 것이 타당하고 그렇게 하는 것이 일반인의 법상식에도 맞다고 할 것이다.
그런데, 문제는 위 조항의 위임에 따라 하도급법시행령이 규정하고 있는 직접지급사유 중에는 「발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급한다는 뜻과 그 지급방법 및 절차에 관하여 발주자ㆍ원사업자 및 수급사업자가 합의한 때」를 규정하고 있는데, 위 조항을 ‘원사업자의 이행불능 또는 이행지체의 경우’인 첫 번째 해석으로 본다면, 위 사유는 그 중 어디에도 포함되지 않는다고 할 것이어서 모법의 위임의 범위를 벗어난 사항을 시행령이 규정한 것으로 위헌의 소지가 있다는 점이다. 그러나 위 위임조항을 후자로 해석한다면 위 사유를 시행령에 규정하는 것이 가능하지만,
국민에게 새로운 의무를 부과하는 사유를 구체적으로 위임하지 않고 대통령령이 정하기만 하면 발주자에게 지급의무가 생기게 된다는 점에서 포괄위임금지원칙에 위배된다고 볼 여지도 있다.
그러나 포괄위임여부는 모법의 위임조항 자체만을 보고 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있는지 여부를 판단해야할 것이고, 하위법규에 어떤 내용이 포함되어 있는지를 보고 판단해서는 안된다. 위 위임조항은 전자, 즉 “원사업자가 지급할 수 없는 명백한 사유가 있는 경우 및 그밖에 이에 준하는 경우로써 대통령령이 정하는 사유”로 해석되어 대통령령에 정해질 사유가 대강 어떤 것일지를 예측할 수 있다할 것이므로 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다고 할 것이다.
헌법 제119조 제1항은 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다”고 규정하는 한편, 동조 제2항은 “국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다”고 규정하여 개별 경제주체 상호간의 경제활동이 시장기구에 의하여 자유롭게 조정될 수 있도록 하고 국가는 원칙적으로 경제활동에 간섭이나 개입을 해서는 안된다는 자유시장경제원칙을 천명하는 한편, 시장기구만으로는 해결할 수 없거나 해결하기 어려운 문제, 즉 경제주체 상호간의 불균형, 소득분배의 불공정 등을 해소하기 위하여 국가는 개별 경제주체 상호간의 경제활동에 개입할 수 있고 형성된 법률관계를 변경 내지 수정할 수 있도록 함으로써 국민경제전체를 정당하게 질서지우려 하고 있다. 다만, 그런 경우에도 경제에 대한 국가의 간섭 내지 규제는 자본주의 시장경제질서에 의한 폐단과 불균형을 시정하고 경제 민주화를 위한 社會調和的 요구가 있는 경우로 한정함으로써 헌법상의 자유시장 경제질서를 최대한 존중해야 할 것이고, 그러한 때에만 국가의 간섭 내지 규제만이 헌법적 정당성을 갖게 될 것이다.
이와 같은 경제에 대한 「국가의 간섭」은 경제법상의 규제로 나타나고 있다. 우리 법질서는 시민법적 평등관계를 전제한 사적 자치를 기본으로
하는데, 경제법은 이러한 시민법적 평등관계 그 자체 또는 이러한 관계가 성립하는 조건을 일정한 목적하에 수정ㆍ변경한다. 따라서 이와 같은 과정을 통하여 나타난 법률관계는 市民法的 평등관계라는 측면에서 보면 일정한 예외를 형성하게 된다30).
입법자는 때로 입법을 통하여 사법상의 법률관계 그 자체에 직접적인 변경이나 수정을 가하는 경우31)도 있고, 혹은 일반사법의 원칙에 수정을 가하는 경우32)도 있다.
이 사건 법률조항의 하도급대금 직접지급제도는 발주자, 원사업자 및 수급사업자간의 자유로운 계약에 의하여 형성된 사법상의 법률관계를 변경하는 경우라고 할 것이다. 그러나 우리 헌법 제119조 제1항 및 제2항이 규정하고 있는 시장경제 및 경제에 관한 규제와 조정에 관한 경제헌법조항이 곧바로 이 사건 법률조항에 대한 위헌심사의 기준이 될 수 없다33). 경제헌법조항은 기본권과 법치국가원칙을 통해서 비로소 헌법적으로 구체화되기 때문에 규범적 성격을 결여하고 있다34). 그러므로 이 사건 법률조항으로
인하여 침해되는 사적 자치권, 재산권 및 평등권침해에 대한 헌법적 정당성을 심사하면 된다고 할 것이다.
다만, 앞서 본 바와 같이 하도급대금 직접지급제도는 원사업자의 이행불능 또는 이행지체의 경우 경제적 약자인 중소하청업자를 보호함으로써 경제주체간의 불균형을 해소하려는 社會調和的 要求에 따른 사적 자치에 대한 수정이라고 할 것이어서 헌법 제119조 제2항이 그 헌법적 원리 내지 근거의 하나가 된다고 할 것이다.
첫째, 사적 자치의 원칙도 공익목적으로 제한될 수 있다는 점이다. 즉 하도급법은 경제적 약자인 중소하청사업자의 도산방지라는 정당한 공익을 실현하기 위해서 사법상의 법률관계를 수정 내지 변경함으로써 사적 자치권을 제한하고 있다. 사적 자치권의 제한에도 기본권 제한의 기본원칙인 비례원칙이 적용된다.
둘째, 사법상의 법률관계 자체에 직접적인 변경이나 수정을 가한 입법례는 많다. 계약 자유 내지 사적 자치의 원칙에 위반됨을 이유로 위헌주장이 제기될 수 있는데, 이 번 결정은 이러한 법률의 입법과정이나 위헌심사에 있어서 일응의 기준을 제시했다고 할 수 있다.