2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 주먹으로 피해자의 얼굴 등을 수회 때려 폭행한 사실이 인정된다.

나아가 피고인이 위험한 물건인 맥주병으로 피해자의 머리 부분을 1회 때린 사실이 있는지에 관하여 본다.

이에 부합하는 듯한 D의 진술에 관하여는, 맥주병을 보았는지, 보았다면 어떻게 본 것인지에 관해 일관된 진술을 하지 못하는 점, 그 진술의 전체적인 취지는 당시 피해자가 느낀 폭행의 강도나 피해의 태양에 비추어 맥주병으로 맞은 것이라는 취지의 추측 진술로 보는 것이 타당한 점, 피고인이 주먹으로 피해자의 머리 등을 가격한 것을 맥주병으로 맞았다고 오인하였을 가능성을 배제하기 어려운 점, D은 당시 맥주 20병을 마시는 등 기억이 분명하지 않을 정도로 과도하게 취한 상태였던 점, 그 진술과 달리 피해 사진이나 진단서 등을 제출하지 않았던 점, 치료 과정에서도 맥주병 등 위험한 물건으로 맞은 것에 관한 진술이나 이와 관련된 뚜렷한 치료내역이 발견되지 않은 점 등에 비추어 이를 인정하기에 부족하고, 그 밖에 검사가 제출한 증거로도 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그러므로 피고인을 특수폭행죄로는 처벌할 수 없고, 단지 폭행죄만이 성립될 수 있는데, 폭행죄는 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다...