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서울고등법원 2015.03.17 2014나2020781

근저당권말소

주문

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여...

이유

1. 다툼 없는 사실 원고 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산 이라 한다)에 관하여 수원지방법원 안양지원 안양등기소 2013. 3. 20. 접수 제2160호로, 2013. 3. 14.자 설정계약을 원인으로 한, “채권최고액 : 15억 원, 채무자 : B 주식회사(대표이사 C), C, 주식회사 D(대표이사 E), E, 근저당권자 : 피고”의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 설정등기가 마쳐진 사실, 피고가 2013. 11. 6. 이 사건 근저당권에 기하여 수원지방법원 안양지원 Q로 부동산 임의경매신청을 하여 같은 달

7. 개시결정이 내려진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 이 사건의 쟁점 원고는 이 사건 근저당권 설정계약이 피고를 대리한 G의 기망에 의하여 체결되었거나 원고의 착오에 기한 것이므로 이를 취소하고, 그렇지 않다고 하더라도 피고가 이 사건 경매신청으로 주장한 채무자들의 피담보채무가 실제로 발생(성립)하지 아니하여 부존재하고 위 설정계약은 원고의 해지 의사표시에 의하여 해지되었으므로, 이 사건 근저당권은 말소되어야 한다고 주장한다.

따라서 이 사건의 쟁점은 먼저 이 사건 근저당권이 유효하게 성립하였는지의 여부와 피고 주장의 피담보채권이 발생(성립)하여 존재하는지의 여부이다.

이하에서는 이 사건 근저당권의 체결 경위를 살펴보고 피담보채무의 내용, 발생 여부에 대하여 차례로 살펴본다.

3. 판단

가. 인정사실 1) 영업업무 위탁계약의 체결 ① 피고는 에이티엠(ATM)폰(이하 ‘ATM폰’이라 한다

) 금융 IC카드를 꽂아 금융기관의 자동화 입출금 기계(ATM)처럼 금융서비스를 제공할 수 있도록 개발된 인터넷 무선전화를 말한다. 서비스 가입자를 유치하기 위해 2012. 6. 22. 주식회사 F(이하 ‘F’라 한다

와 ATM폰 서비스...