4130 ( 병합 ) , 4267 ( 병합 ) 판결

2 . 울산지방법원 2017 . 10 , 26 . 선고 2017고단2134 , 2800 ( 병합 ) ,

2506 ( 병합 ) 판결

피고인을 징역 3년 2월에 처한다 .

피고인으로부터 30 , 000 , 000원을 추징한다 .

위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다 .

가 . 사실오인 또는 법리오해

제1 원심판결 중 2016고단2127호 사기의 점과 관련하여 , 피고인은 피해자에게 2015 . 3 . 경부터 어린이집의 실제 운영이 가능하다고 기망한 사실이 없고 , 실제로 피해자가 이 사건 어린이집을 낙찰받아 2016 . 5 . 경부터 이를 운영하게 된 점 등에 비추어보면 , 피해 자에게 위 어린이집을 운영하게 해 줄 의사와 능력이 없었다고 할 수 없다 .

나 . 양형부당

피고인에 대한 원심판결들의 각 형 ( 제1 원심판결 : 징역 2년 6월 , 추징 3 , 000만 원 , 제2 원심판결 : 징역 10월 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .

2 . 직권 판단

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대 , 피고인에 대하여 제1 , 2 원심판결 이 각 선고되어 피고인이 이에 대하여 각 항소를 제기하였고 , 이 법원은 위 두 항소사 건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바 , 피고인에 대한 원심판결들의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어 야 하므로 , 이 점에서 원심판결들은 그대로 유지할 수 없게 되었다 .

다만 , 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 , 이에 관하여 살펴보기로 한다 .

3 . 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단

가 . 원심의 판단

원심은 , ① 피고인이 피해자에게 낙찰받으려는 어린이집에 대한 소송이 계속 중인 사실을 숨긴 채 , 이를 낙찰받아 바로 운영함에 있어 아무런 문제가 없는 것처럼 속였 고 , 피해자가 2015 . 2 . 26 . 위 어린이집을 낙찰받기는 하였으나 관련 소송으로 인하여 이 사건 고소 이후인 2016 . 8 . 경에서야 어린이집을 운영할 수 있게 된 점 , Ⓒ 피고인은 피해자로부터 아파트 발전기금 명목으로 지급받은 1억 원을 모두 개인적인 용도로 사 용한 점 , Ⓒ 피고인에게 불법적인 청탁에 의하지 않고 적법한 방법으로 어린이집을 낙 찰받을 수 있을 만한 특별한 능력이 있다고 볼 사정이 없는 점 등을 종합하면 , 피고인 이 피해자를 기망하여 어린이집 낙찰 및 운영 명목으로 금원을 편취한 사실을 인정할 수 있다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다 .

나 . 당심의 판단

1 ) 관련 법리

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신 의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서 , 반드 시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 , 상대방을 착오에 빠지 게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다 ( 대법원 2004 . 4 . 9 . 선고 2003도7828 판결 , 대법원 2010 . 3 . 11 . 선고 2009도10704 판결 등 참조 ) .

2 ) 구체적 판단

살피건대 , 원심이 들고 있는 위와 같은 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택 하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면 , 피 고인은 당초 약속했던 2015 . 3 . 경 또는 그 근접 시기에 피해자로 하여금 이 사건 어린 이집을 운영할 수 있도록 해 줄 의사와 능력이 없었음에도 불구하고 피해자를 기망하 여 그 개업시기 등에 관하여 속은 피해자로부터 아파트 발전기금 또는 어린이집 인수 대금 , 입찰대행수수료 등의 명목으로 합계 1억 3 , 005만 원을 편취한 사실을 충분히 인 정할 수 있고 , 비록 피고인이 주장한 바와 같이 피해자가 위 어린이집을 제대로 낙찰

받았고 , 그 이후 1년 이상이 지난 시점인 2016 . 8 . 경에 비로소 결과적으로 위 어린이집 을 개원 · 운영할 수 있게 되었다고 하더라도 이러한 사정은 피고인의 사기죄의 성립에 방해가 되는 것으로 보이지는 아니하므로 , 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다 .

1 ) 먼저 피고인의 기망행위와 관련하여 , ① 피해자는 수사기관 및 원심법정에서 " 이 사건 어린이집 운영이 3월부터 가능하다는 내용의 어린이집 프랜차이즈 업체인 D 의 광고를 보고 사무실로 찾아가 담당자인 AL으로부터 어린이집 입찰 경험이 다수 있 는 실무자라고 칭하는 피고인을 소개받아 용인시 수지구 F 아파트 ( 이하 ' 이 사건 아파 트 ' 라고 한다 ) 건에 관하여 안내를 받게 되었다 . 당시 피고인으로부터 ' 위 아파트 어린 이집을 낙찰받아 2015년 3월부터 운영할 수 있게 해 주겠다 . ' 는 이야기를 듣고 2015 . 1 . 12 . 경 피고인과 사이에 그 대가로 1억 5 , 000만 원 ( 어린이집 보증금 2 , 000만 원 포 함 ) 을 지급하기로 하는 내용의 입찰약정 ( 이하 ' 이 사건 입찰약정 ' 이라고 한다 ) 을 한 후 다음날인 2015 . 1 . 13 . 계약금 1 , 500만 원을 지급하였다 . 이 사건 아파트 측과 임대차 계약을 체결한 지 얼마 후에 위 아파트 입주자대표 관계자로부터 이 사건 어린이집에

관하여 전임 어린이집 운영자와 사이에 건물인도소송 등이 진행 중이라는 이야기를 처 음 듣고 피고인에게 문의하였는데 , 피고인은 뒤늦게 위 건물인도소송 등에 관하여 고 지하면서 ' 곧 소송이 마무리될 예정이고 , 어린이집 개원에는 지장이 없으니 너무 걱정 하지 마라 . ' 라는 식으로 안심시키는 한편 , 위 약정서에 따라 나머지 잔금을 지급할 것 을 요구하였고 , 이에 2015 . 5 . 22 . 까지 피고인에게 합계 1억 1 , 505만 원을 추가로 지급 하였다 . " 는 취지로 구체적이고 일관되게 진술한 점 , ㉡ 이 사건 어린이집은 원래 AM이 운영하고 있었는데 , 2012 . 7 . 경부터 위 AM과 이 사건 아파트 입주자대표회의 사이에 임대차관계의 존재 여부에 다툼이 발생하여 그 무렵부터 2015 . 4 . 경까지 임차권확인소 송이 계속되었고 , 그 와중에 위 아파트의 구분소유자인 AN이 위 AM을 상대로 건물인 도소송 ( 수원지방법원 2012가단100971 ) 을 제기하여 그 무렵부터 이 사건 당시까지 위 소송이 계속되어 오다가 2015 . 4 . 하순경 위 AN의 청구를 인용하는 제1심판결이 선고 되었으며 , AM의 항소로 다시 항소심 ( 수원지방법원 2015416450 ) 이 진행되어 2016 . 4 . 경 위 AN의 청구를 일부 인용하는 항소심 판결이 각 선고되고 그 항소심판결이 2016 . 5 . 경 확정된 후 위 AM이 위 어린이집을 위 아파트 측에 인도함으로써 비로소 모든 분 쟁이 마무리되었는바 , 피고인은 이와 같이 소송이 진행되고 있음을 잘 알고 있었음에

도 불구하고 이 사건 입찰약정 및 계약금 1 , 500만 원 수령 당시에 그러한 사실을 피해

자에게 전혀 고지하지 아니하였고 , 그 이후 제3자를 통해 위 소송에 관하여 뒤늦게 알 게 된 피해자로부터 이에 관하여 문의를 받자 그제서야 ' 곧 소송이 마무리될 예정이 다 . ' 라고 말하여 안심시키면서 계약이행과 개업준비를 독려한 것으로 보이는 점 , Ⓒ 또 한 2015 . 2 . 27 . 자 위 아파트 측과 피해자 사이에 작성된 임대차계약서에 위 건물인도 소송 관련 특약 내용이 있기는 하나 , 위 계약서는 이 사건 입찰약정에 따라 피해자로

부터 일체의 권한을 위임받은 피고인이 피해자를 대행하여 작성한 것으로 피해자가 당 시 위와 같은 계약서상의 기재 내용까지 구체적으로 인지하지는 못했던 것으로 보이 고 , 그후 피해자가 위 소송에 대하여 뒤늦게 알게 된 이후에도 피고인의 요구로 돈을 추가로 지급하기는 하였는데 , 이는 당시 피해자가 입찰약정과 임대차계약을 체결하고 이미 계약금 1 , 500만 원 등 약 3 , 000만 원 이상을 지급한 상황에서 여전히 자세한 내 막을 알지 못한 채 , 오로지 어린이집 입찰 경험이 다수 있는 전문가라고 자청하는 피 고인의 지속적인 위 언동을 그대로 믿고 따랐기 때문으로 보이는 점 , ② 위 D 담당자 인 당심 증인 AL의 진술에 따르더라도 , 위 D 측은 위 소송이 마무리되었다는 피고인 의 말을 믿고 2015 . 3 . 경 어린이집 개원을 준비하다가 위 소송 및 그로 인한 인 · 허가 의 문제로 큰 차질을 빚게 되었고 , 그 과정에서 피고인은 이 사건 입찰약정서의 약정 내용과 달리 위 어린이집 개원 , 인 · 허가를 위한 조치 및 그 지연에 따른 대책 등을 전혀 취하지 아니하였음을 알 수 있는 점 , ① 뒤에서 보는 바와 같이 피고인은 피해자 로부터 이 사건 편취금을 아파트발전기금 대납 , 입찰대행수수료 , 어린이집 인수비용 등 의 명목으로 지급받았음에도 그 대부분을 송금받은 즉시 개인 채무 변제 등으로 소비 한 점 등을 종합하면 , 이 사건 당시 이 사건 입찰약정에 따라 피해자가 피고인에게 1 억 5 , 000만 원을 지급하더라도 위 AN과 AM 사이의 건물인도소송 및 그에 따른 강제 집행 등의 문제로 피해자가 피고인이 약정한 시기인 2015 . 3 . 경 또는 그 근접 시기에 위 어린이집을 새로 개원하여 운영하는 것이 거의 불가능하였음에도 불구하고 피고인 은 지속적으로 위 소송 등의 문제를 축소 · 은폐함으로써 피해자를 기망하였음을 알 수 있다 .

2 ) 다음으로 편취의 범의와 관련하여 , ① 피고인은 수사기관에서 " 이 사건 당시 주 식회사 V라는 상호의 주민시설 위탁업체를 운영하는 등 사업을 하고 있었으나 잘 되 지 않아 2억 원 이상의 채무를 부담하고 있었고 , 신용등급도 낮은 상태였으며 고정적 인 수입이 없이 그때그때 발생하는 수입으로 급한 채무를 막는데 급급한 상황이었다 . " 는 취지로 진술하였고 , 당심법정에서도 사선변호인의 조력 아래 당시 피고인이 기존에 운영하던 피트니스센터의 운영난과 다른 피해자들에 대한 어린이집 낙찰 관련 사기 범 행 등으로 인하여 다액의 채무를 부담하고 있다는 내용이 포함된 다른 사건들에 관하 여 자백한다는 취지로 진술하였는바 , 이 사건 당시 피고인은 상당한 자금난을 겪고 있 었던 것으로 보이는 점 , Ⓒ 그러한 상황에서 피고인은 피해자로부터 이 사건 편취금을 지급받게 되었는데 , 피해자에게 위 편취금 중 3 , 000만 원은 입찰대행수수료 또는 어린 이집개원 비용 , 나머지 약 1억 원은 이 사건 아파트 입주자대표회의 측으로부터 요구 받은 아파트발전기금의 대납 명목이라고 고지한 것과 달리 , 위 편취금을 송금받은 즉 시 자신의 개인 채무 변제 등으로 소비하였고 , 위 아파트 입주자대표회의 측에는 위와 같이 피해자로부터 아파트발전기금 1억 원 가량을 전달받았다는 사실을 전혀 이야기하 지 아니하였을 뿐더러 그 아파트발전기금 납부를 위한 아무런 조치를 취하지 아니한 점 , Ⓒ 앞서 본 바와 같이 관련 민사분쟁 등으로 인하여 이 사건 어린이집 인 · 허가 및 개원이 늦어지고 있음에도 피고인은 그 문제를 해결하기 위한 아무런 조치나 노력 을 하지 아니하였을 뿐만 아니라 2015 . 11 . 경에는 피해자에게 ' 이 사건 어린이집 입찰 건에 대한 채무액 1억 3 , 005만 원을 2015 . 11 . 24 . 까지 피해자의 지정계좌로 입금키로 하고 2015 . 11 . 24 . 오후 12 : 00까지 전액 변제키로 각서합니다 . 어떠한 이유를 막론하 고 이를 지키지 아니할 시 민 · 형사상 어떠한 법적 처벌도 감수할 것을 각서합니다 . ' 라 는 취지의 각서를 작성 · 교부한 후 잠적한 점 등을 종합적으로 고려하면 , 당시 피고인 은 피해자로부터 송금받은 이 사건 편취금으로 자신의 개인적인 채무를 변제하거나 자 금난을 해소하는 데에 급급하였을 뿐 , 당초부터 위 편취금을 이용하여 피해자에게 약 정한 시기에 어린이집을 개원 · 운영하게 해 줄 의사와 능력은 전혀 없었던 것으로 보 인다 .

4 . 결론

그렇다면 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 없으나 , 원심판결들에는 앞 서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으므로 , 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 , 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결들을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

[ 다시 쓰는 판결 이유 ]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 , 제1 원심판결 범죄사실 제1항의 각 ' E ' 을 ' 피해자 E ' 으로 , 별지 범죄일람표 제1항 일시란의 ' 2015 . 1 . 12 . ' 을 '2015 . 1 . 13 . ' 로 , 2016고단2127호를 제외한 나머지 사건에 관한 증거의 요지 중 각 ' 피 고인의 일부 법정진술 ' 을 ' 피고인의 당심에서의 법정진술 ' 로 각 고치는 것 외에는 각 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 , 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인 용한다 .

법령의 적용

1 . 범죄사실에 대한 해당법조

변호사법 제109조 전문 제1호 마목 ( 변호사 아닌 자의 법률사무 취급의 점 ) , 각 형법

제347조 제1항 ( 사기의 점 , 피해자별로 포괄하여 )

1 . 상상적 경합

형법 제40조 , 제50조 ( 판시 2016고단2127호 사기죄와 변호사법위반죄 상호간 , 형이

더 무거운 위 사기죄에 정한 형으로 처벌 )

1 . 형의 선택

각 징역형 선택

1 . 경합범가중

형법 제37조 전단 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조 ( 범정이 가장 무거운 판시 2016고단

2127호 사기죄에 정한 형에 경합범가중 )

1 . 추징

변호사법 제116조

1 . 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

양형의 이유

1 . 양형기준에 따른 권고형의 범위

가 . 각 사기죄

[ 권고형의 범위 ] 일반사기 > 제2유형 ( 1억 원 이상 , 5억 원 미만 ) > 가중영역 ( 2년6

월 ~ 6년 )

[ 특별양형인자 ] 다수의 피해자를 대상으로 한 경우 ※ , 일부 피해자는 처벌불원

나 . 변호사법위반죄

[ 권고형의 범위 ] 변호사 아닌 자의 법률사무 취급 동업 등 > 제3유형 ( 3 , 000만 원

이상 , 5 , 000만 원 미만 ) > 기본영역 ( 10월 ~ 2년 )

[ 특별양형인자 ] 없음

다 . 판시 2016고단2127호 사기죄와 변호사법위반죄와 상상적 경합관계에 있는데 양

형기준은 상상적 경합범에 관하여 별도의 처리방식을 제시하지 않고 있으므로 ,

위 양형기준의 하한만을 양형에 적절히 고려하기로 한다 .

2 . 선고형의 결정

살피건대 , 이 사건 각 범행은 피고인이 다수의 피해자들로 하여금 대형 아파트 단지 의 어린이집을 낙찰받아 운영할 수 있도록 일체의 업무를 대행해 준다는 명목으로 수 수료 , 계약금 등을 편취한 것으로 , 그 범행 경위와 방법 , 범행 기간 , 피해규모 등에 비 추어 죄질과 범정이 상당히 중한 점 , 그 중 변호사법위반 범행은 변호사 제도를 도입 하여 전문적인 법률지식과 자격을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성 , 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의 를 실현하고자 한 변호사법의 입법취지를 몰각시키는 범죄로서 법률시장의 건전한 거 래질서와 변호사 제도에 대한 사회 일반의 신뢰를 확립하기 위하여 이를 엄단할 필요 가 있는 점 , 피고인은 사기죄로 징역형의 집행유예의 처벌을 받은 전력이 있음에도 이 사건 각 범행을 반복적으로 저지른 점 , 피해 회복이 미흡한 점 등을 피고인에게 불리 한 정상이다 .

한편 , 피고인은 최근 10년간 별다른 처벌 전력이 없고 , 대부분의 범행을 시인하면서 잘못을 깊이 반성하는 점 , 당심에서 1명의 피해자와는 원만히 합의한 점 등을 피고인 에게 유리한 정상으로 참작한다 .

그 밖에 피고인의 나이 , 성행 , 환경 , 범행의 동기 , 수단과 결과 , 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 , 주문과 같이 형을 정한다 .

판사 김승현

판사 백규재

심급 사건

참조조문

참조판례