○ 질의인은 ○○에 소재한 △△사찰의 주지로서 2009.1.1.～2013.12.31.기간 동안 3,892명에게 000억원 상당액의 기부금영수증을 발급하였는데,

- 과세관청에서는 △△사찰의 허위 기부금영수증 발급혐의에 대하여조세범칙조사를 실시하여 2009.1.1.～2013.12.31. 기간동안3,253명에게 전체 000억원 상당액의 기부금영수증을 허위로 발급한 것으로보고2009년～2013년 귀속 전체 종합소득세 000백만원 상당액을 고지하였고,

- △△사찰의 주지인 질의인을 허위 기부금영수증 발급에 대하여 조세범처벌법제3조 제1항 등의 규정에 의하여 조세범처벌법위반으로 사법당국에 형사고발함

○질의인이 과세관청으로부터 부과받은 위 종합소득세에 대하여 불복하여 제기한이의신청 및 조세심판은 순차로 기각되었으나,

- 조세범처벌법 위반으로고발된 형사재판사건(이하 ‘형사재판’이라고함)에서 항소심과 대법원은 공소사실 중 일부에 대해서 범죄사실의 증명이 부족한 것으로 보아 갑에게 일부 무죄판결을 선고함

2. 질의내용

○허위기부금영수증 발급혐의에 따른 조세범처벌법위반으로 고발되어 형사재판이진행되는 중에(형사재판이 확정되기 전에) 기부금영수증 허위발급에 대한 가산세를 종합소득세로 부과할 수 있는지

3. 관련법령 및 해석사례 등

○ 헌법 제27조

① 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를가진다.

②군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역안에서는 중대한 군사상 기밀 초병 초소 유독음식물공급 포로 군용물에 관한 죄중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다.

③모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.

④ 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.

⑤ 형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다.

○ 국세기본법 제55조 【불복】

① 이 법 또는 세법에 따른 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자는 이 장의 규정에따라 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하거나 필요한 처분을 청구할 수 있다.

② 이법 또는 세법에 따른 처분에 의하여 권리나 이익을 침해당하게 될 이해관계인으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 위법 또는 부당한 처분을 받은 자의 처분에 대하여 이 장의 규정에 따라 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하거나 그 밖에 필요한 처분을 청구할 수 있다.

1. 제2차 납세의무자로서 납부통지서를 받은 자

2.제42조에 따라 물적납세 의무를 지는 자로서 납부통지서를 받은 자

3. 보증인

4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 자

③ 제1항과 제2항에 따른 처분이 국세청장이 조사·결정 또는 처리하거나 하였어야할 것인 경우를 제외하고는 그 처분에 대하여 심사청구 또는 심판청구에 앞서 이 장의 규정에 따른 이의신청을 할 수 있다.

④ 삭제 <1999.8.31>

⑤ 다음 각 호의 처분은 제1항의 처분에 포함되지 아니한다.

1.이 장의 규정에 따른 이의신청·심사청구 또는 심판청구에 대한 처분(당초 처분의 적법성에 관하여 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준과 세액을 경정하거나당초 처분을 유지하는 등의 처분을 하도록 하는 결정에 따른 처분을 포함한다. 이하 이 항에서 같다). 다만, 이의신청에 대한 처분에 대하여 심사청구 또는 심판청구를 하는 경우는 제외한다.

2. 「조세범 처벌절차법」에 따른 통고처분

3. 「감사원법」에 따라 심사청구를 한 처분이나 그 심사청구에 대한 처분

⑥ 삭제 <2010.1.1>

⑦ 삭제 <2010.1.1>

⑧ 삭제 <2010.1.1>

⑨ 동일한 처분에 대해서는 심사청구와 심판청구를 중복하여 제기할 수 없다.

○ 국세기본법 제56조 【다른 법률과의 관계】

① 제55조에 규정된 처분에 대해서는 「행정심판법」의 규정을 적용하지 아니한다.다만, 심사청구 또는 심판청구에 관하여는 「행정심판법」 제15조, 제16조, 제20조부터 제22조까지, 제29조, 제36조제1항, 제39조, 제40조, 제42조 및 제51조를 준용하며, 이 경우 "위원회"는 "국세심사위원회", "조세심판관회의" 또는 "조세심판관합동회의"로 본다. <개정 2010.1.25, 2013.1.1>

②제55조에 규정된 위법한 처분에 대한 행정소송은 「행정소송법」 제18조제1항본문, 제2항 및 제3항에도 불구하고 이 법에 따른 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.

③제2항에 따른 행정소송은 「행정소송법」 제20조에도 불구하고 심사청구 또는심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제65조제2항 또는 제81조에 따른 결정기간에 결정의 통지를 받지 못한경우에는 결정의 통지를 받기 전이라도 그 결정기간이 지난 날부터 행정소송을 제기할 수 있다.

④제55조제5항제3호의 심사청구를 거친 경우에는 이 법에 따른 심사청구또는 심판청구를 거친 것으로 보고 제2항을 준용한다.

⑤ 제3항의 기간은 불변기간(부변기간)으로 한다.

○ 국세기본법 제57조 【심사청구 등이 집행에 미치는 효력】

이의신청, 심사청구 또는 심판청구는 세법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 해당 처분의 집행에 효력을 미치지 아니한다. 다만, 해당 재결청(裁決廳)이 필요하다고 인정할 때에는 그 처분의 집행을 중지하게 하거나 중지할 수 있다

○ 소득세법 제81조 【가산세】

⑫ 제34조 및 「법인세법」 제24조에 따라 기부금을 필요경비 또는 손금에 산입하거나, 제59조의4제4항에 따라 기부금세액공제를 받기 위하여 필요한 기부금영수증(이하 "기부금영수증"이라 한다)을 발급하는 거주자 또는 비거주자가 기부금영수증을 사실과 다르게 적어 발급(기부금액 또는 기부자의 인적사항등 주요사항을 적지 아니하고 발급하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)하거나 기부자별 발급명세를 제160조의3제1항에 따라 작성·보관하지 아니한 경우에는 다음 각 호의 금액을 결정세액에 더하며, 「상속세 및 증여세법」제78조제3항에 따라 보고서 제출의무를 이행하지 아니하거나 같은 조 제5항에따라 출연받은 재산에 대한 장부의 작성·비치의무를 이행하지 아니하여 가산세가 부과되는 경우 제2호를 적용하지 아니한다.

1. 기부금영수증의 경우

가. 기부금액을 사실과 다르게 적어 발급한 경우: 사실과 다르게 발급된 금액[영수증에 실제 적힌 금액(영수증에 금액이 적혀 있지 아니한 경우에는 기부금영수증을 발급받은 자가 기부금을 필요경비에 산입하거나 기부금세액공제를 받은 해당 금액으로 한다)과 건별로 발급하여야 할 금액과의 차액을 말한다]의 100분의 2에 해당하는 금액

나. 기부자의 인적 사항 등을 사실과 다르게 적어 발급하는 등 가목 외의 경우:영수증에 적힌 금액의 100분의 2에 해당하는 금액

2.기부자별 발급명세를 작성·보관하지 아니한 경우: 그 작성·보관하지 아니한 금액의 1천분의 2에 해당하는 금액

○소 득세법 제160조의3 【기부금영수증 발급명세서의 작성·보관의무 등】

① 거주자 또는 제121조제2항 및 제5항에 따른 비거주자에게 제34조 또는 제59조의4제4항에 따라 필요경비 산입 또는 기부금세액공제를 받거나 내국법인이 「법인세법」 제24조에 따라 손금에 산입하기 위하여 필요한 기부금영수증을발급하는 거주자 또는 비거주자(이하 이 조에서 "기부금 영수증을 발급하는자"로 한다)는 대통령령으로 정하는 기부자별 발급명세를 작성하여 발급한 날부터 5년간 보관하여야 한다. <개정 2013.1.1, 2014.1.1>

② 기부금영수증을 발급하는 자는 제1항에 따라 보관하고 있는 기부자별 발급명세를국세청장, 지방국세청장 또는 관할 세무서장이 요청하는 경우 제출하여야 한다.

③ 기부금영수증을 발급하는 자는 해당 과세기간의 기부금영수증 총 발급 건수 및 금액 등을 기재한 기부금영수증 발급명세서를 해당 과세기간의 다음 연도 6월 30일까지 제168조제5항에 따른 관할 세무서장에게 제출하여야 한다.

○대법원 1986.06.10. 선고 85노407

징계혐의사실의 인정은 형사재판의 유죄 확정여부와는 무관한 것이므로 이 사건의경우와 같이 형사재판 절차에서 유죄의 확정판결을 받기 전이라도 징계혐의사실은 인정될 수 있는 것이며 그와 같은 징계혐의사실의 인정을 헌법제26조&public_ilja=&public_no=&dem_no=서면-2016-소득-4952&dem_ilja=20160906&chk2=2" target="_blank">무죄추정에 관한 헌법 제26조 제4항 또는 형사소송법 제275조의 2의 규정에 저촉된다고 볼 수는 없는 것이다.

○대법원 1999.08.20. 선고 99다20179

과세처분이 당연무효라고 볼 수 없는 한 과세처분에 취소할 수 있는 위법사유가 있다 하더라도 그 과세처분은 행정행위의 공정력 또는 집행력에 의하여 그것이적법하게 취소되기 전까지는 유효하다 할 것이므로 민사소송절차에서 위 과세처분의 효력을 부인할 수 없다 할 것이다.

○서울고법 1989.06.14. 선고 87나3933

실체적 진실발견과 아울러 피고인의 인권보호를 위해 엄격한 형사법원리에 의하여 지배되는 사법절차와는 달리 행정절차에서는 공익성, 합목적성, 편의성, 효율성등이 중시되어야 할 것이고 만약 개개의 행정행위가 관련된 형사사법절차의 결과를 기다려 그에 따라서만 행해져야 한다면 이는 본래의 행정목적의 달성을 불가능하게 하거나 이를 심히 저해하는 결과를 초래하게 될 것이므로 결국 이 사건과 같이 어느 행위가 형사소추의 대상이 됨과 아울러 행정처분의 대상이 될 경우 그 행정처분은 사법절차에서의 무죄추정의 법리에 구애됨이 없이 그 처분권한있는 행정청은 처분 당시의 수사결과를 토대로 그에 대한 행정처분을 할 수 있다고 볼 것임.

○부산지법 2016.02.16. 선고 2015노2042 조세범처벌법위반

형사재판은 조세행정절차와는 별도의 절차로서, 설령 형사재판절차에서 무죄가 선고된다고 하더라도 이는 범죄사실에 대한 증명이 부족하여그러한 결과에 나온 것에 불과하지 이러한 형사재판의 결과가 조세행정절차의 결과에 직접적으로 영향을 끼친다고 볼 수가 없음

○조심2013부2350, 2013.12.24.

청구인은 확정되지 아니하여 무죄추정을 받고 있는 형사재판의 공소사실이 사실임을 전제로 한 부과처분은 부당하다고 주장하나, 처분청의 부과처분 및 검사의 공소제기의 토대가 된 (주)OOO의 일일자금일보에 청구인과 신OOO의 무자료 유류 거래내역이 거래일, 유종, 거래량, 단가, 유류대금, 비고란으로 구분되어 구체적으로 기재되어 있으며, 신OOO도 위 장부기재 거래내용을 상세하게 설명하면서장부의 진정성을 인정하고 있어 청구인과 신OOO가 그 장부기재 내용대로 거래한 것으로 인정하기에 충분하므로 비록 청구인의 조세포탈혐의에 대한 형사재판이 확정되기 전이라도 위 조사내용을 토대로 청구인이 쟁점유류를 매출하고도 그 신고를 누락한 것으로 보고 부가가치세 및 종합소득세를 부과한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단됨.

○조사1233-388,1996.08.10.

조세부과처분에 대하여 행정소송이 제기되었고 이에 대하여 집행정지결정을 하였을 경우에도 그 소송확정 전에는 별도의 추가적인 부과처분 및 포탈에 관련되는 행정처분을 할 수 있음.