나. 범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반

2.가. B

법무법인 AD 담당변호사 AE, AF

(이상 피고인 A을 위한 사선)

변호사 AG(피고인 B을 위한 국선)

피고인 A, B을 각 징역 1년 6월에 처한다.

다만, 피고인 B에 대하여는 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 A으로부터 80,000,000원을, 피고인 B으로부터 20,000,000원을 각 추징한다. 피고인들에게 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 각 명한다.

가. 피고인들의 공동범행 (변호사법위반의 점)

2012년경 E는 가로등 개선 사업 진행 중에 있어서 관련 업체들이 가로등 개선사업 관련하여 많은 제안을 해오고 있었다. 한편 주식회사 F(이하 'F'라 한다)은 가로 등의 원격제어 시스템인 디밍제어 시스템을 통한 사업 확장을 모색하고 있던 중 E 가로등 개선 사업을 수주하여 공사를 한 후 이를 통해 디밍제어 시스템을 홍보하여 사업확장 기회를 삼기로 마음먹고, F의 디밍제어 시스템 협력업체인 주식회사 G(이하 'G라 한다)를 내세워 위 E 가로등 개선 사업을 수주할 방법을 모색하고 있었다.

G의 대표이사인 H은 I로부터 E 공무원들과 친분관계를 이용하여 '관공서 작업'이 가능한 J를 소개받았고, J는 H에게 "관공서에 인맥이 있어 G의 조명제어장치인 디밍 (Dimming)장치를 K지역 관공서에 납품할 수 있도록 해 줄 수 있다. 디밍장치에 대한 수의계약을 체결하는 경우 매출의 25%, 조달계약을 체결하는 경우 매출의 20%를 주면 관공서와 계약을 체결할 수 있도록 해주겠다."는 취지로 제안하였고, F와 GI)는 위 조건을 받아들여 J를 통하여 담당공무원들에게 로비를 하여 관공서에 디밍 장치를 납품하기로 마음먹었다.

J는 혼자서 E시청에 납품하기 어려워지자 E시청 전 공무원으로 위 가로등 개선 사업의 담당부서인 도로과 과장 L와 친분관계가 있던 피고인 A(현 E 시의원, 당시 무직), M정당(현 N정당) 소속으로 국회의원의 전 비서관이었던 피고인 B(현 0 사무국장, 당시 P 사무국장)을 통하여 담당공무원에게 로비를 하기로 마음먹었다.

J는 2012. 7. ~ 9.경 피고인 B에게 "가로등 디밍제어시스템을 E에 납품하려고 하는데, E시청 담당공무원들이 만나 주지 않고 사업에 관심이 없다. 담당공무원들에 대한 로비 등을 통해 위 사업을 수주할 수 있도록 도움을 달라."는 요청을 하고, 피고인 B은 J에게 "E시청에서 근무한 전 공무원으로, 담당과장인 L 등을 잘 알고 있어 위 담당과장에게 로비를 하여 사업을 수주할 수 있도록 도움을 줄 수 있다."고 하면서 피고인 A을 소개시켜 주고, 피고인 A은 담당과장 등과의 친분을 이용하여 로비를 하여 가로등 개선 사업을 수주하기로 하는데 도움을 주기로 한 후에 가로등 개선 사업을 수주하면 그로 인해 취득하는 수수료를 피고인들, J와 나누기로 공모하였다.

위와 같이 J는 2012. 7. ~ 9.경 피고인 B으로부터 피고인 A을 소개받은 후 피고인 A을 통해 담당공무원들에게 로비를 하도록 하고, 피고인 A은 2012.7. ~ 9.경부터 2013. 초순경까지 E 도로과에서 추진하는 가로등 개선 사업 담당자인 도로과장 L 등에게 청탁하여 2013. 3. 4. 위 G와 협약 관계에 있는 F와 E 사이에 공사대금 1,507,970,320원 상당의 'Q'라는 수의계약을 하게 하고, J는 그에 대한 대가로 F와 G2)로부터 알선 수수료 명목으로 2013. 3. 22.경부터 2013. 6. 1.경까지 합계 142,367,442원을 교부받았다. 이로써 피고인들은 J와 공모하여 공무원의 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 받았다.

나. 피고인 A (범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반의 점) 피고인 A은 가항과 같이 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품을 수수하면서 범죄수익의 취득을 가장하기 위하여 J로부터 2013. 2. 7.경 R 명의의 농협계좌(X)로 150만 원을 송금 받고, 2013. 5. 3. R 명의의 농협계좌(S)로 3,000만 원, 2013. 6. 3. R 명의의 농협계좌(S)로 1,850만 원을 송급받아 합계 5,000만 원을 R 명의의 계좌로 송금 받았다. 이로써 피고인 A은 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하였다.

2. 원심의 판단

원심은 피고인들의 변호사법 위반 공소사실에 대하여는, 피고인들이 J와 공모하여 E

공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 받은 사실을 인정할 수 있다고 판단하여 유죄로 인정하였다. 피고인 A의 범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반 공소사실에 대하여는, 그 중 2013. 5. 3. 송금받은 3,000만 원과 2013. 6. 3. 송금받은 1,850만 원 합계 4,850만 원 부분에 대하여는 유죄로 인정하고, 2013. 2. 7. 송금받은 150만 원 부분은 변호사법위반죄의 공범인 J가 G로부터 청탁·알선 명목 금품을 수수하기 시작한 날이 2013. 3. 22.이므로(그 이전에 송금한) 위 150만 원을 변호사법 위반 범행으로 인한 금품으로 볼 수 없다는 이유로 무죄로 판단하였다.

3. 항소이유의 요지

가. 피고인 A

1) 변호사법위반죄 부분 : 사실오인 및 법리오해

① 피고인과 J 사이에는 공모관계가 존재하지 않아 피고인을 변호사법위반죄의 공동정범으로 인정할 수 없다. 즉, 피고인은 알선의뢰자인 H의 존재를 알지 못했고, 피고인이 J로부터 받은 금원은 알선의 대가가 아닌 민사상의 약정금이다.

② 이 사건 사업과 관련하여 처음부터 피고인의 알선행위가 성립할 여지가 없었다. 즉, 이 사건 사업은 배정된 예산규모상 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률상의 경쟁입찰, 수의계약 등 계약 방식으로는 진행될 수 없었고, 이 사건 사업이 민자사업으로 진행된 데에도 합리적인 이유가 있다.

③ 피고인은 영업을 한 것일 뿐이지 피고인의 행위를 알선행위로 의율할 수 없다. 즉, 피고인이 부탁을 한 상대방은 과장으로서 자신의 권한이 크지 않고 상급자의 결재를 받아야 하는 L였고, 당시 피고인은 E 외에도 AH도내 여러 시를 방문하여 이 사건 사업의 사업계획의 자료를 제공하는 등 영업활동을 하였으며, 이 사건 사업과 관련하여서도 L에게 사업 설명을 들어달라고 했을 뿐 알선행위를 한 것이 아니다.

A. J는 자신의 사무를 처리하고 그 정당한 대가로 H로부터 금품을 받은 것이지 타인의 사무에 관하여 알선한다는 명목으로 금품을 받은 것이 아니어서 이러한 행위는 변호사법위반행위에 해당하지 않고, 그 공범으로 기소된 피고인의 변호사법위반죄 역시 성립하지 않는다.

2) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌등에관한법률위반죄 부분 : 사실오인 및 법리오해

피고인은 배우자가 계좌를 관리하고 있는 상황에서 지역 정치인으로서 소위 비자금을 마련·운영하기 위해 R 명의의 차명계좌를 개설하고 J로부터 업무활동의 대가를 비자금 목적으로 위 계좌로 받은 것이지, 범죄수익을 은닉하려는 의도로 받은 것이 아니다.

3) 양형부당

원심의 선고형(징역 2년, 추징 78,500,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인 및 법리오해 : 피고인 A에 대한 범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한 법률위반 (이유)무죄 부분에 대하여 J가 G로부터 금원을 취득한 시기가 2013. 3. 22.경부터라고 하더라도, 피고인A이 2013. 2. 7. J로부터 송금받은 150만 원은 변호사법위반 행위에 의하여 생긴 재산임이 명백하고, 위 금원을 R 명의의 차명계좌로 송금받은 것은 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장한 것에 해당한다.

2) 양형부당 : 피고인들에 대하여 피고인들에 대한 원심의 선고형(피고인 A : 징역 2년, 추징 78,500,000원, 피고인 B: 징역 2년에 집행유예 3년, 추징 20,000,000원)은 너무 가벼워서 부당하다. 4. 직권판단

가. 판단

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 원심에서 유죄로 인정한 피고인들에 대한 변호사법위반 공소사실을 주위적으로 유지하면서, 아래와 같은 공소사실을 예비적으로 추가하는 것으로 공소장변경을 신청하였고, 이 법원이 이를 허가하였다.

뒤에서 보는 바와 같이 이 법원은 피고인들에 대한 변호사법위반의 주위적 공소사실을 무죄로 판단하여, 결국 공소장변경에 따라 이 법원의 심판대상이 달라졌으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 피고인 A과 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실의 범위 내에서 여전히 당심의 심판대상이 되므로 이에 대하여는 아래 해당 항목에서 살펴본다.

나. 당심에서 추가된 예비적 공소사실 (피고인들의 변호사법위반의 점)

2012년경 E는 가로등 개선 사업 진행 중에 있어서 관련 업체들이 가로등 개선사업 관련하여 많은 제안을 해오고 있었다. 한편 F는 가로등의 원격제어 시스템인 디밍제어 시스템을 통한 사업 확장을 모색하고 있던 중 E 가로등 개선 사업을 수주하여 공사를 한 후 이를 통해 디밍제어 시스템을 홍보하여 사업 확장 기회를 삼기로 마음먹고, F의 디밍제어 시스템 협력업체인 G를 내세워 위 E 가로등 개선 사업을 수주할 방법을 모색하고 있었다.

G의 대표이사인 H은 I로부터 E 공무원들과 친분관계를 이용하여 '관공서 작업'이 가능한 J를 소개받았고, J는 H에게 "관공서에 인맥이 있어 G의 조명제어장치인 디밍 (Dimming)장치를 K지역 관공서에 납품할 수 있도록 해 줄 수 있다. 디밍 장치에 대한 수의계약을 체결하는 경우 매출의 25%, 조달계약을 체결하는 경우 매출의 20%를 주면 관공서와 계약을 체결할 수 있도록 해주겠다."는 취지로 제안하였고, H은 위 조건을 받아들여 J를 통하여 담당공무원들에게 로비를 하여 관공서에 디밍 장치를 납품하기로 마음먹었다.

J는 이후 관계 공무원과의 접촉을 시도하였으나 여의치 않자 2012. 7.~9.경 피고인B에게 자신이 G의 K 총판권을 가지고 있다고 하면서 3), "가로등 디밍제어시스템을 E에 납품하려고 하는데, E시청 담당공무원들이 만나 주지 않고 사업에 관심이 없다. 담당공무원들에 대한 로비 등을 통해 위 사업을 수주할 수 있도록 도움을 달라."는 요청을 하고, 피고인 B은 J에게 "E시청에서 근무한 전 공무원으로, 담당과장인 L 등을 잘 알고 있어 위 담당과장에게 로비를 하여 사업을 수주할 수 있도록 도움을 줄 수 있다."고 하면서 피고인 A을 소개시켜 주고, 피고인 A은 담당과장 등과의 친분을 이용하여 로비를 하여 가로등 개선 사업을 수주하기로 하는데 도움을 주기로 한 후에 가로등 개선 사업을 수주하면 그로 인해 J가 얻게 되는 수수료 중 일부를 지급받기로 하였다. 피고인 A은 자신과 이전부터 친분이 있던 E 도로과장 L에게 전화하여 J로 하여금 E를 상대로 제품을 설명할 기회를 얻도록 하였다. E는 J가 E시청에서 제품설명을 한 때부터 약 9개월간의 협의를 거쳐 2013. 3. 4. 위 G와 협약 관계에 있는 F와 E 사이에 공사대금 1,507,970,320원 상당의 'Q'라는 수의계약을 하였다.

위와 같은 청탁·알선의 대가로 J로부터, 피고인 A은 R 명의의 농협 계좌로 2013. 2. 7.경 150만 원, 2013, 5, 3. 3,000만 원, 2013. 6, 3. 1,850만 원을 송금받고, 2013. 4. 11, 현금 3,000만 원을 교부받아 합계 8,000만 원을, 피고인 B은 2013.3.29.경 1,000만 원, 2013. 4. 10.경 1,000만 원, 합계 2,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 공무원의 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 받았다.

5. 피고인 A의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 변호사법위반의 점에 관한 쟁점

이 부분 주위적 공소사실의 요지는 피고인들이 J와 공모하여 HG)로부터 공무원

의 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품 합계 142,367,442원을 교부받았다는 것이고, 예비적 공소사실의 요지는 피고인들이 공모하여 J로부터 청탁 또는 알선의 명목으로 합계 1억 원(피고인 A 8,000만 원, 피고인 B 2,000만 원)을 교부받았다는 것이다.

결국 변호사법위반의 점 부분 쟁점은, 피고인들의 변호사법위반죄의 성부에 관하여

① 피고인들과 J 사이에 공범관계가 성립하는지 여부(주위적 공소사실)와 ② 위와 같은 공범관계가 성립하지 않는다고 해도 피고인들을 별도의 변호사법위반 공범으로 인정할 수 있는지 여부(예비적 공소사실)이다.나, 변호사법위반의 주위적 공소사실에 대한 판단4) 주위적 공소사실과 같이 피고인들과 J 사이에 변호사법위반죄의 공동정범의 관계가 성립하기 위해서는 J, 피고인 B, 피고인 A이 순차로 HG)과 공무원인 L 사이를 알선하고 피고인들은 J가 그러한 알선·청탁의 대가로 H로부터 받은 금품 중 일부를 송금 받는다는 인식이 있어야 한다.

그런데 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들에게 위와 같은 공모의 의사 및 J까지 포함한 전체 범행에 대한 공동정범으로서의 기능적 행위지배가 있었다고 인정하기 어렵다.

① J는 G 대표인 H과 사이에, J가 G가 K지역에 디밍 장치를 공급하도록 하는 계약이 성사되도록 도와주면 H이 J에게 일정비율의 금원을 지급하기로 하는 약정을 체결하였다.

② J는 H과의 약정 이후인 2012년 7월 내지 9월경 사이에 G의 K지역 총판이라고 하면서 E에 디밍 장치를 납품하려고 하였으나 담당공무원들과 만나지도 못하고 있었고, 그 이후에야 피고인 B에게 E에 디밍 장치를 납품할 수 있는 방법을 찾아달라고 부탁하여 피고인 B으로부터 피고인 A을 소개받았다.

③ J는 2010년경부터 E에서 주식회사 V의 대표로서 자신의 사업을 운영하고 있었다. 한편, H은 '영업에 필요하다'는 J의 요청에 따라 (사실은 J를 지사장으로 영입한 것은 아니지만) J에게 G의 K지역 총판지사장 명함을 만들어 주기도 하였다.

④ J는 피고인 B의 소개로 피고인 B과 함께 피고인 A을 처음 만났을 때 피고인 A에게 이 사건 사업을 G로부터 하도급공사를 수급받는 자신의 영업활동이라는 취지로 말하였을 뿐, 그 밖에 자신이 G로부터 받게 될 영업수수료에 대해서는 구체적으로 이야기하지 않았다. J는 위와 같이 자신도 사업을 운영하는 사람이라고 말하였으므로 자세한 사정을 모르는 제3자로서는 J가 G로부터 영업활동의 대가로 수수료를 받는다고 짐작했을 것으로 보인다.

⑤ J는 피고인들을 만나기 전부터 이미 관련된 사업을 하고 있었기 때문에, 피고인들에게 자신을 G로부터 알선을 부탁받아 다시 피고인들에게 알선을 부탁하려는 사람으로 소개하는 것보다는 자신을 G의 관련자로서 피고인들에게 알선을 부탁하고자 하는 사람으로 소개하는 것이 자연스러웠을 것으로 보인다. 또한, J의 입장에서 자신도 알선을 부탁받은 입장에 있다고 말하는 것은 J와 피고인들 사이의 수익 분배 면에서도 유리할 것이 없었을 것으로 보인다.

⑥ 피고인 A이 H을 직접 만났다는 사정은 보이지 않고, H 역시 J로부터 이 사건 사업과 관련하여 도와주는 분이 있다는 이야기만 들었을 뿐 그 도와주는 사람이 피고인A이라든지 피고인 A이 구체적으로 어떠한 일을 하는지에 관하여는 들은 바가 없었다.는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 피고인 B 또한 이 사건 계약 체결 이전에 H을 한번 만났으나, H은 일반적인 기술과 제품소개를 하였던 것으로 보이고, 알선 또는 청탁 및 대가에 관한 구체적인 이야기를 나눈 것으로 보이지 않는다.

⑦피고인 A은 J를 소개받은 후 디밍 장치 사업의 담당자인 E 도로과장 L에게 전화하여 제품설명의 기회를 얻으면서, L에게 J를 G의 디밍 장치 K총판지사장으로 소개하였을 뿐 G 대표인 H이나 J가 대표로 있는 주식회사 V에 대하여는 달리 이야기하지 않았던 것으로 보인다.

⑧ J가 대표로 있는 주식회사 V은 이 사건 사업의 계약체결 이후, G로부터 이 사건 사업의 시공을 일부 수급하여 진행하기도 하였다.

결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 J와 공모하여 HIG)로부터 공무원의 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품 합계 142,367,442원을 교부받았음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증할 만한 자료가 없다.

변호사법위반 주위적 공소사실에 대한 피고인 A의 사실오인 및 법리오해 주장은 J와 공모하여 범행한 것이 아니라는 범위 내에서 이유 있다.

다. 변호사법 위반의 예비적 공소사실에 대한 판단

1) '알선'이란 '일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것'을 의미하므로, 어떤 사람이 청탁한 취지를 상대방에게 전하거나 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁하는 행위도 '알선 행위에 해당한다. 또한 공무원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 충분하고, 나아가 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 밖의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2010도9612 판결 등 참조).

그리고 '공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목'으로 금품을 수수하였다는 범의는 범죄사실을 구성하는 요건으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 '금품 등을 수수한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소가 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 의하여 증명할 수밖에 없다.

한편 공무원의 직무에 속한 사항에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목은 금품이나 이익을 수수하는 사람 사이에 묵시적으로 존재하여도 무방하다(대법원 2013. 7. 12. 선고 2013도3940 판결 등 참조).

2) 원심은 다음과 같은 사정 등에 비추어 피고인 A이 피고인 B 및 J와 공모하여 E

공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 받은 것으로 판단하였다.

① J는 H과의 약정 이후 G의 K지역 총판이라고 하면서 E에 디밍 장치를 납품하려고 하였으나 담당공무원들과 만나지도 못하였는데, 국회의원의 보좌관을 지내고 E 공무원

들과 친분이 있던 P 사무국장이던 피고인 B에게 E에 디밍 장치를 납품할 수 있는 방법을 찾아달라고 부탁하였고, 피고인 B으로부터 'E시청 공무원 출신으로 도로과장인 L와 친분이 있는 피고인 A을 소개받았다. 당시 피고인 A은 2010년 E 시의원 선거에서 낙선한 이후 별다른 직업이 없는 상태였는데, 피고인 B으로부터 J를 소개받은 후 디밍 장치 사업의 담당자인 E 도로과장 L에게 전화하여 "누구 소개로 G의 디밍장치 K총판지사장과 함께 판매 영업을 하기로 했다."라는 취지로 말하였고, L는 위 전화를 받은 이후 J 등에게 제품설명의 기회를 주기로 하였다.

E는 J가 제품설명을 한 때부터 약 9개월간의 협의를 거쳐 2013. 3. 4. F와 'Q'을 체결하였다. 실제 공사는 E와의 협약체결 이전부터 F와 계약을 체결하고 이를 위해 활동한 하도급업자인 G의 주도로 이루어졌다.

④ J는 위 협약 체결을 전후하여 피고인 A에게 8,000만 원을, 피고인 B에게 2,000만 원을 각 교부하였다.

(5) 피고인 A은 위 협약 체결 과정에서 L에게 전화하여 J와 G의 사업을 소개한 일외에는 별다른 활동을 한 사실이 없다.

⑥ L는 피고인 A의 전화연락을 받은 후 여러 업체들이 제안해 와서 고려하던 다른 노후가로등 교체 사업을 더 이상 추진하지 않게 하였고, F 및 G와의 협상과정에서, 사실은 수의계약 대상이 아님에도 주무관이던 U에게 적극적으로 수의계약을 검토할 것을 지시하여 위 계약을 입찰이 아닌 수의계약으로 체결되게 하였을 뿐만 아니라, 처음 F가 제의하였던 합계 6 내지 7억 원 상당의 디밍 장치 공급계약을 넘어 램프와 안정기까지 포함하는 합계 약 15억 원 상당의 계약을 체결하게 하였으며, 추가로 E 자체 예산 약 1억 3,000만 원으로 나라장터를 통하여 G로부터 디밍장치를 구입하게 하였다. ⑦ 피고인 A은 도로과장이던 L에게 전화하여 디밍장치 설명 기회를 갖게 된 것이 영업활동이라는 취지로 주장하나(피고인 A도 E시청을 직접 방문한 적은 없다는 사실은 인정하고 있다), 피고인 A은 G의 직원이나 별도 영업계약을 체결한 사람 등도 아니었고, J는 E 공무원들에게 디밍 장치를 설명할 기회조차 가지지 못하여 공무원에 대한 청탁 및 알선을 목적으로 피고인들을 섭외하였을 뿐이었으므로, 피고인 A이 위와 같이 J나 G를 위하여 L에게 전화한 것은 '일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것' 외에는 다른 의미나 역할이 없는 것이어서 그 자체로 청탁·알선행위에 해당한다.

3) 위와 같은 사정들은 원심이 피고인 A이 피고인 B, J와 공모하여 변호사법위반 범행을 하였음을 인정할 수 있는 사정들로 적시한 것이지만, 이러한 사정들은 예비적 공소사실과 같이 피고인 A이 피고인 B과 공모하여 변호사법위반 범행을 하였음을 인정할 수 있는 사정이기도 하고, 이러한 사정들에 덧붙여 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정까지 종합하면, 피고인 A이 피고인 B과 공모하여 J로부터 공무원의 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 받았음을 충분히 인정할 수 있다.

① 도로과장인 L와 도로과 직원이었던 U는 G와의 계약체결을 검토하면서 계약 담당 부서인 회계과에 검토의뢰조차 하지 않고 계약체결을 추진하였다. 그 경위에 관하여 주무관인 U는 "과장인 L가 특별히 챙기는 것 같아 억지스럽지만 계속 밀어붙였다"는 취지로 일관되게 진술하고 있다.

② 변호인은 이 사건 사업은 E의 예산 부족으로 애초에 경쟁입찰 등 '계약' 방식으로는 진행될 수 없었고 민자사업 방식의 '협약'이었으므로 규정위반 또는 편법이 아니라는 취지로 주장하나, 계약 또는 협약의 절차적 위법이 그 자체로 피고인 A의 변호사 법위반죄 성립의 전제조건이 되는 것은 아니고 피고인 A 등의 범의를 판단하기 위한 간접사실 중 하나일 뿐이다. 그런데 U와 L가 이 사건 협약 체결 이전에 E 내부적으로 결재를 받은 추진계획안에도 "수의계약(협약)을 통해 추진한다"고 기재되어 있었던 점, 이 사건 협약에는 램프와 안정기 등 당초 편성되었던 예산에 의한 자재 공급계약도 포함되어 있는바 적어도 이 부분에 관하여는 수의계약을 할 수 없음이 분명한데도 이를 수의계약으로 하는 것을 포함하여 협약이 이루어진 점, 이 사건 협약이 예산사업이 아니라 민간투자사업에 해당한다고 하더라도 U와 L는 민간투자사업에 관하여 관계 법령에서 정한 절차적 요건도 전혀 거치지 않았을 뿐만 아니라 회계과에 검토의뢰조차 하지 않았던 점 등에 비추어 당초부터 피고인 A의 청탁·알선에 부합하는 방향으로 계약이 추진되었던 것으로 보인다.

4) 한편, 변호인은 J는 자신의 사무를 처리하고 그 정당한 대가로서 H로부터 금품을 받은 것이어서 이러한 행위는 변호사법위반행위에 해당하지 않는다는 취지의 주장도 하나, 예비적 공소사실은 J와의 공동정범 관계를 전제로 하지 않고 있으므로 J가 알 선·청탁을 의뢰하면서 자신의 사무에 관하여 하였는지 여부는 피고인 A에 대한 변호사법위반죄가 성립하는지 여부와 무관하다 변호사법위반 예비적 공소사실에 대한 피고인 A의 사실오인 및 법리오해 주장의 주장은 모두 이유 없다.

라. 범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반 부분에 대한 판단이 부분에 관하여 피고인 A은 원심에서도 위 사실오인 및 법리오해 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하므로, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌등에관한법률위반 부분에 대한 피고인 A의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

6. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

기록에 의하면, 원심이 인정한 바와 같이, 피고인 A이 J로부터 R 명의의 농협계좌로 150만 원을 송금 받은 날은 2013. 2. 7.인데, J가 G로부터 청탁·알선 명목으로 금품을 수수한 날은 2013. 3. 22.부터인 점은 확인된다.

그러나 앞서 살핀 바와 같이, 피고인 A은 변호사법위반 주위적 공소사실과 같이 피고인 B, J와 공모하여 H로부터 청탁·알선 명목으로 금품을 받아 이를 나누어 갖기로 한 것이 아니라, 예비적 공소사실과 같이 H의 존재 및 H로부터의 청탁·알선과는 별개로, 피고인 B과 공모하여 J로부터 청탁·알선을 의뢰받고 그 대가로 금품을 받은 후 L를 상대로 청탁 · 알선행위를 한 것으로 인정되는 이상, 피고인 A이 2013. 2. 7. J로부터 송금받은 150만 원 역시 J가 H로부터 금품을 받은 시기와의 선후를 불문하고 변호사법위반죄로 인한 범죄수익에 해당할 수 있다.

또한 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 인정되는 바와 같이, ①) 피고인 A과 J 사이에 피고인 A에게 지급할 금액을 위 150만 원을 포함하여 8,000만 원으로 하기로 하는 정산에 관한 합의가 있었던 것으로 보이는 점, ② J는 2013. 2. 7. 피고인 A에게 150만 원을 송금한 것에 대하여 "피고인 A이 당시 설날인 2. 10.을 앞두고 공무원에게 청탁하는 데 쓸 명절 선물을 마련하는 데 자금이 필요하다고 하여 송금한 것이다"는 취지로 진술하고 있는 점, ③ 피고인 A이 실제로 공무원에게 명절 선물을 지급하였는지와 무관하게 이는 피고인의 알선행위에 대한 대가로서 받은 것으로 봄이 상당한 점, ④ R 명의의 위 계좌는 150만 원의 송금일 바로 전날인 2013. 2. 6. 개설되었던 점 등과 함께 원심이 범죄수익은닉의 규제 및 처벌등에관한법률위반 공소사실 중 유죄 부분에 관하여 설시한 사정들을 종합하면, 2013. 2. 7. 송금받은 150만 원도 원심에서 유죄로 인정된 부분과 마찬가지로 피고인 A이 J로부터 청탁·알선 명목으로 받은 금원으로서 그 범죄수익의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장한 것임을 충분히 인정할 수 있다.

검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다.

7. 결론

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있고 변호사법 위반 부분 주위적 공소사실에 대한 피고인 A의 사실오인 및 법리오해 주장과 범죄수익은닉의 규제및처벌 등에관한법률위반 부분에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있으므로, 피고인 A과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

제4의 나항(피고인들에 대한 변호사법위반의 예비적 공소사실) 및 제1의 나.항(피고인 A에 대한 범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반의 공소사실) 기제와 같다.

증거의 요지

이 법원이 인정하는 증거의 요지는 "당심 제2회 공판조서 중 증인 J의 진술 부분"을 추가하는 외에는 원심판결 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

○ 피고인 A : 변호사법 제111조 제1항, 형법 제30조 (청탁·알선 명목 금품 수수의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호(범죄수익 취득에 관한 사실 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택)

○ 피고인 B : 변호사법 제111조 제1항, 형법 제30조 (포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중

○ 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 집행유예

○ 피고인 B : 형법 제62조 제1항(양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 추징

○ 피고인들 : 각 변호사법 제116조 후문

1. 가납명령

○ 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 공소장변경허가의 적법성

앞서 본 바와 같이, 피고인들에 대한 변호사법위반의 주위적 공소사실의 요지는 피고인들이 J와 공모하여 HG)로부터 공무원의 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품 합계 142,367,442원을 교부받았다는 것이고, 당심에서 추가된 예비적 공소사실의 요지는 피고인들이 공모하여 J로부터 청탁 또는 알선의 명목으로 합계 1억 원(피고인 A 8,000만 원, 피고인 B 2,000만 원)을 교부받았다는 것이다.

이러한 두 공소사실은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하고, 단지 피고인들의 입장에서 공모의 범위, 범행의 상대방에 대한 법률적 평가를 달리 한 것에 불과하다.

따라서 두 공소사실 사이에 동일성이 없어 공소장변경허가가 위법하다는 취지의 피고인 A의 변호인의 주장은 이유 없다.

양형의 이유

1. 양형기준의 적용

[권고형의 범위]

가. 피고인 A

1) 변호사법위반죄 청탁·알선 명목 금품수수 > 제4유형(1억 원 이상) > 기본영역(2년~4년)

※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 징역 2년 이상(변호사법위반죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌등에관한법률위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준상 권고형의 하한만을 준수)나, 피고인 B청탁·알선 명목 금품수수 > 제4유형(1억 원 이상) > 기본영역(2년~4년)

2. 선고형의 결정

가. 피고인 A: 징역 1년 6월, 추징 80,000,000원 이 사건 범행은 전직 E 공무원인 피고인이 B과 공모하여 사업자인 J로부터 E 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁·알선 명목으로 합계 1억 원을 수수한 것으로서, 범행의 동기나 경위, 직접 수수한 금액과 공범간에 수수한 합계액, 금품수수의 구체적 방법 등에 비추어 그 죄질과 범정이 매우 불량한 점, 이러한 전직 공무원의 친분을 이용한 알선 범죄는 공공의 신뢰를 훼손하는 것으로서 엄한 처벌이 필요한 점, 피고인은 이 사건 전체 범행에서 핵심적인 역할을 수행하였고 직접 받은 금액도 8,000만 원에 이르는 점, 그럼에도 불구하고 이 사건 법정에 이르기까지 자신의 잘못을 전혀 반성하지 않는 점 등을 고려하면 피고인에게 엄정한 형의 선고가 필요하다.

다만, 피고인에게 동종 또는 징역형 이상의 전과는 없는 점, 원심에서 유죄로 인정된 변호사법위반죄 공모 부분 중 일부가 당심에서는 무죄로 판단된 점, 공모에 의한 전체 범행의 수수액 합계는 (양형기준상 범죄유형이 변경되는 기준인) 1억 원이지만 직접 취득한 금액은 그보다는 적은 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 참작하여, 양형기준의 하한을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다.

나. 피고인 B : 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 추징 20,000,000원이 사건 범행은 피고인이 전직 E 공무원인 A과 공모하여 사업자인 J로부터 E 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁·알선 명목으로 합계 1억 원을 수수한 것으로서, 범행의 동기나 경위, 직접 수수한 금액과 공범간에 수수한 합계액 등에 비추어 그 죄질과 범정이 불량한 점, 이러한 전직 공무원의 친분을 이용한 알선 범죄는 공공의 신뢰를 훼손하는 것으로서 엄한 처벌이 필요한 점 등을 고려하지 않을 수 없다.

다만, 피고인은 동종 전과가 없는 점, 피고인이 직접 분담한 행위는 전직 공무원인 A을 J에게 소개한 것으로서 상대적으로는 가담 정도가 경미한 점, 공모에 의한 전체 범행의 수수액 합계는 (양형기준상 범죄유형이 변경되는 기준인) 1억 원이지만 직접 취득한 금액은 2,000만 원으로 공범에 비하여 적은 점, 당심에 이르러 자신의 잘못을 반성하는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 참작하여, 양형기준의 하한을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

피고인들에 대한 공소사실 중 변호사법 위반의 주위적 공소사실은 제1의 가.항 기재와 같은바, 이는 제5의 나. 항에서 본 바와 같은 사유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 변호사법 위반의 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다.

판사김무신

판사박성준

가 아니라 G 대표이사인 'H'로 인정하였다.

2) 원심은 이와 같이 알선수수료를 지급한 주체를 'G'로 인정하였다.

3) 주위적 공소사실에서 변경된 부분을 밑줄로 표시한다. 이하 같다.

4) 피고인 B은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 대하여 항소하지 않았고 검사만이 피고인 B에 대한

양형부당을 이유로 항소하였으나, 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 피고인 B에 대한 부분도 직권으로 함께

판단한다.

심급 사건

참조조문

참조판례